行政协议准用民法审查模式探究

游 捷

桂林电子科技大学，广西 桂林 530000

一、准用民法模式概述

（一）何为“准用”

在展开具体的论述准用民法模式之前，要先交代明白本文所说的“准用”是什么，本文参考了王春蕾学者对于准用民法模式这一概念，对于“准用”一词，王春蕾认为其是“参照适用”的法理表示，是为避免法条重复、填补法律漏洞而设置的一种类推方式，例如我国台湾地区“行政程序法”第一百四十九条行政契约，本法未规定者，准用民法相关之规定。［1］也就是说准用民法模式便是参照适用民法的模式，交代清楚了什么是“准用”。

（二）行政协议的理论概念

随着中国特色社会主义市场经济的进一步发展，为满足服务型政府的需要，2014 年《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第一次修正时，将行政协议纳入了行政诉讼的范围，行政协议走入了大众的视野。行政协议通说认为其含义与行政合同相同，也可以称之为行政合同，是行政机关为了追求公共利益与公民、法人或者其他组织根据双方真实意思表示而签订的协议，在行政协议的签订和履行过程中，由于行政机关背后的国家是由各个公民通过让渡权力而组成的庞大的国家机器，所以天然存在着地位上的优势，但正是因为其是公民让渡权力组成的国家机器，其出于行政服务管理职能签订的行政协议是一种兼具了行政性以及契约性这种双重属性的协议，这与普通的平等主体之间签订的契约存在着不同，其中契约性的背后代表着主体之间意思表示真实且自由，而行政性背后则是行政管理职权在支撑。

（三）问题的提出

在现代社会，中国随着经济的发展和科技的进步，法律关系变得复杂和多元，法院作为处理社会纠纷的司法机关，适用法律对案件事实进行审查就存在着挑战，就如最高人民法院收录的典型案例：“某鹏金属精密铸造厂诉A 县人民政府搬迁行政协议案”（以下简称“A 县案”），本案体现了行政协议有着行政性和合约性这样“一体两面”的双重法律属性。法院在对于行政协议进行审查的时候，如果仅仅使用行政法律规范进行审查将会存在漏洞，无法居中裁判，实现平衡各方合法权益的目的。对于此种情况，学界根据适用民法还是行政法的比重不同，分为了四种模式：一是民法模式。以民法为适用的主要规范，行政法为次要规范，反对行政协议对民法的适用［2］。二是双阶模式。以“双阶理论”为基础，根据行政协议法律关系的不同，公法的部分适用行政法规，涉及私人权利部分适用民事规范［3］。三是行政协议法模式。强调行政法的比重，即直接将行政协议立法的模式。四是行政法准用民法模式，即强调在行政程序中适用民法规范的模式。我国的司法解释便是选择了这种模式，《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称《行政协议解释》）对于法院审理行政协议这类案件进行了规定，根据《行政协议解释》第二十七条之规定，在审理过程中，如果出现了行政法律规范无法解决的问题时，参照适用民法规范进行审理，也就是准用民法模式。关于这项规定似乎放开了民法规范进入行政法律规范的入口，但是这种放开是有限制性条件的，要先在行政法律规范出现漏洞的情况下，而且是参照适用民法规范，当一种情况抽象成一组法律概念的时候，就会发现在法理学中存在着一种对立矛盾。

韦伯指出：法逻辑的抽象的形式主义和通过法来满足的实质要求的需要之间存在无法避免的矛盾。［4］正是因为如此，从《行政协议解释》中，我们根据规范意识进行逻辑推理，只能得出：第一，在行政法上适用民法规范仅仅只开放了在行政程序法上的适用；第二，适用民法规范的前提是行政法律规范存在漏洞。那么问题就出现了，这四种模式中是否存在更好的审查模式？如果在现阶段准用民法模式，是否存在一种标准来使法院更好地准用民法模式？本文所研究的“行政协议准用民法审查模式”正是在这种背景之下提出来的。

二、其他审查模式的缺陷

在讨论准用民法模式之前，笔者先来讨论其他几种审查模式，是否适合中国这片“土壤”，结合理论与实践，下文将以列举比较的方式说明，与准用民法模式相比是否存在更好的审查模式。

（一）民法模式存在的缺陷

由于行政协议形式上存在着平等协商的私法因素，导致了部分学者以民事合同对行政协议进行理解，就如以崔建远教授为代表的学者主张，通过借鉴英美合同的“近因理论”并根据其所蕴含属性来识别合同；同时，根据合同的主要方面、主要矛盾确定其归属于民法还是行政法来确定法律适用；对于民法模式，这些学者陷入了公法与私法分立学说传统的影响，在思维的逻辑判断上存在了非此即彼的想法，往往忽略了行政协议的双重属性是“一体两面”，不可分的。为什么会出现这样的混乱？是由于行政协议存在着公法上行政行为的因素，又同时具有私法上平等协商的特点，破坏了原本泾渭分明的公私法二元结构，公私法的区分在这里变得模糊。

在理论界存在着这样的逻辑陷阱，在实践中法官也会陷入这样的逻辑陷阱，例如，在“黄某华与湖南郴州市某资源局房屋拆迁补偿协议案”中，法院认为：“郴州市征地拆迁事务中心与黄某华签订的《房屋拆迁补偿协议》《村民房屋拆迁及公寓楼安置货币化补偿协议》，系双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，属有效协议，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”法院在裁判中只引用了《中华人民共和国合同法》（已废止）第五十二条第五款，并没有适用《行政诉讼法》关于无效的规定进行该协议效力的认定。再如，在“A 县案”中，法院仅仅引用了民法规范对于协议效力部分进行认定，没有引用行政法规范。

民法模式还是会陷入非此即彼的逻辑陷阱，无法预见事物的辩证统一属性，马克思主义法学中的辩证统一属性就给了我们一个很好的提示，行政协议正是具有这样的一体两面性，所以并不能完全割裂来看。

（二）以行政协议法模式进行审查存在的缺陷

关于行政协议法模式的应用，应先勾勒出构建行政协议法模式的可能性，但是对于一部法律的立法我们需要慎重去对待和论证，现阶段制定专门的行政协议立法难以实现。关于行政协议法模式通过合法性与现实性来论证其现阶段成立的可能性。

1.合法性是行政协议法模式是否被现行法规范所承认的重要考量因素，其中最为基础的是行政协议法模式被既有的法律体系所容纳，具备实体法意义上的实证性。由于现阶段我国对于行政协议的规定，仅仅开放在了行政程序法之中，通过司法解释来规定。但司法解释仅仅是为了满足法院审理案件的需要，行政协议想要独立成法还需要更高位阶的立法机构来认可，并明文规定于法律规则之中。

2.现实性是行政协议法模式“能否”成立的关键，对于行政协议法模式可能是一个很好的解决模式，但需要一个积累的过程。就如同以公共服务为本位的法国，对于行政协议制度的确立便是一个漫长积累的过程，是在公共服务与市场竞争这一对紧张对立矛盾中不断发展与演化的成果。［5］就现阶段而言，行政协议在2014年才被《行政诉讼法》纳入受案范围，刚刚进入学界和司法界之视野。对于我国而言，境外经验表明，理论、行政与司法形成合力尚需时日，统一、完整、精细的行政协议法律制度体系或许在不远的未来就将被我们所建立。

（三）双阶模式审查之缺陷

双阶模式试图根据行政行为阶段的不同，适用不同法律进行规制，将行政协议的关系拆分为了两种不同的法律属性，对于不同的法律属性分别适用不同的法律规范，“公法的归公法，私法的归私法”，但这种模式忽略了行政协议存在着很多公私法共通的地方。

例如《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第一百四十三条规定的，“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗”；《行政诉讼法》第七十五条规定，“行政行为有实施主体不具有行政主体资格……，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效”。根据现行法规，可以得出对于协议效力的认定，都以缔约人是否存在缔约权限作为效力条件之一，由此可见，对于这部分无论是私法还是公法，对于协议效力的条件部分存在着无法分离之共通之处，并不是非此即彼的二元关系。

由此可见，行政协议中存在着很多公私法相互融通之处，并不能完全地进行割裂，从这一角度上看，双阶模式审查存在着缺陷。

三、准用民法模式的必要性

在讨论完其他的审查模式都不适合当前我国的法治生长土壤之后，在实践中能够发现，司法解释也选择了准用民法模式的审查模式，即《行政协议解释》第二十七条之规定，“在审理过程中，如果出现了行政法律规范无法解决的问题时，参照适用民法规范进行审理”，也就是准用民法模式，接下来就需要讨论相较于其他模式而言，准用民法模式的优势在哪里。

（一）准用民法模式的优势

随着行政协议案件越来越多，如上文所述，行政协议立法存在理论与实践的累积还不够深厚，还没有专门的立法将行政协议专门进行实体法上的规制，正是因为如此，行政协议法总体上存在立法上的缺失，而准用民法模式可以很好地弥补这一缺失带来的漏洞。

当行政协议出现漏洞时，又没有相应行政协议立法来弥补漏洞，此时我国的司法解释选择了“参照适用”民法的说辞，也就是类推适用民法规范的意思，而采取此种方式是非常可行的，因为类推适用的方式是一种对法律概念的开放、关闭、再开放的法律适用过程，这种适用过程将原本泾渭分明的公法与私法之间打开了一个口子，让公法也能容纳一些私法的特征。想要说清道明此种模式，还需要先交代明白概念与类型的特征，而类推解释就是一种类型化的法律适用。

关于概念与类型的关系，考夫曼在《法律哲学》一书中，对概念与类型之间的关系进行了论述：“类型是建立在一般与特别间的中间高度，它是一种相对具体，一种事物中的普遍性；概念当作一种种类概念或分类概念时是封闭的，而类型是开放的。类型与抽象一般的概念相异，一般的概念是透过一个有限数量独立的特征被加以定义；类型则是相对的，不可以被定义的，而只能被描述。”“概念是类型的基础，类型是对于概念的补充与递进，在从概念到类型的过程中，最终形成了法律的体系。”［6］

由此可以看出，参照适用民法，本质上就是一种类推方式，其本质也是一种类型化方式，那么对于民法中的原则，便可以通过法律适用的方式，不断进入行政法的视野，当行政法需要的时候，也可以将其吸收为其特征，例如民法中的诚实信用原则与行政法中的信赖利益原则，都共享着信任这一个相似的特征，其具有相容的可能性，而正如考夫曼所言：“法律的实现过程，我们等于是不断地将一种法律概念关闭、开放、并再度关闭。”准用民法模式，开放了民法与行政法之间的一道桥梁，对于民法上的一般性原则，如诚实信用原则、绿色原则与行政法中的信赖利益保护原则、考虑相关因素原则存在着共性，可以适用于行政协议外，对于私法中有关合同的主体、行为、责任之法律规定在行政法缺失的情况下，也有可能通过法律类推适用的情况进入行政法的视野，这有助于从程序中，逐渐开放私法与公法的口子，最终完成对行政协议法律制度体系的建构。

（二）司法实践中的现实需要

从司法实践的角度出发，准用民法模式也是现阶段司法实践的需要，原因在于行政协议具有行政性与契约性的双重属性，其为行政协议的一体两面，不可分离，不可分割，我们不能陷入民法模式和双阶模式的非此即彼的陷阱当中，可以借用马克思法哲学的方式来思考这一问题，将其作为辩证统一的存在。同时也承认民法与行政法具有相通之处，行政协议具有接受民法规范的可能性，关于民法在进入行政法领域也并不是行政法中才有的特例，例如《民法典》第一百一十七条之规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序征收、征用不动产或者动产的，应当给予公平、合理的补偿。”便是给予了行政机关征收的权利，根据哈特的“承认规则理论”，立法机构可以通过立法的方式承认一项规则的存在，我国的立法机构承认了在《民法典》中存在公法因素的规则，那么也证明了其承认民法与行政法具有共通之处。

四、司法实践中准用民法模式标准

通过上述比较，证成了准用民法模式更为适合我国的现实需要，我国司法解释也选择了准用民法模式，但是法院应该如何适用，应该以何种标准进行法律适用，学界和司法界并没有总结出一个统一的标准，对于这一标准，笔者通过借鉴民法中的请求权基础理论，希望能给法官提供一个“坐标”，找到确定适用的法律规范。

（一）准用民法模式的基础标准

在讨论是否可以套用请求权基础理论为法官提供一个“坐标”，找到确定的法律适用时，我们应先明白一个基础性的标准，根据《行政协议解释》第二十七条的规定，对于法院审理行政协议这类案件进行了规定，在审理过程中，如果出现了行政法律规范无法解决的问题时，参照适用民法规范进行审理。也就是选择准用民法模式是具有基础标准的，通过对于《行政协议解释》的逻辑推论，我们可以得出：第一，在行政法上适用民法规范仅仅开放了在行政程序法上适用；第二，适用民法规范的前提是行政法律规范存在漏洞。正是因为如此，法官准用民法模式的时候还需要坚持这一些基础性标准。在坚持这一些基础性标准的基础上，再通过请求权基础理论为法官提供一个“坐标”。［7］

（二）请求权基础理论为标准在行政协议领域的运用

根据民法的请求权基础理论的架构，不难得出其所具备的三个功能，一是作为原告请求权的法律依据，二是可为被告抗辩提供对象，三是作为法院裁判的依据。本文旨在讨论其最后一个功能，作为法院裁判的依据，换而言之，司法裁判者能够根据当事人对请求权的行使，结合对案件事实的判断正确地适用法律。

正如苏宇学者所言：“行政协议等非高权性行政活动方式上，更应当承认国家的主观公权利，才能与相对人形成完整的法律关系框架。”［8］行政协议也需要请求权基础作为支撑，例如在行政协议中约定了违约金条款，法院普遍认为只要“不违反法律法规的规定，对于双方当事人而言是公平的”，也就是说行政机关不再是高高在上的主体，无论是哪一方违约，都可以依据请求权，要求对方履约。正是因为如此，基于行政协议产生请求权是现实的需要。那么将行政协议这一部分“公权力”包裹于广泛的请求权体系中，在个案中尝试运用请求权的功能，让法官能根据原告的请求，找到不同类型行政协议作为请求权基础的法律规范，例如当事人请求的是违约金的履行，那么就定位到违约金条款，如果请求的是房屋征收补偿，那么就定位到房屋征收的法律规范，可以进一步破解由于行政协议如同无名合同一般分散，所带来的法律适用的实践难题。还有学者将请求权进行进一步的类型化，对坐标进行了更为详细的定位，行政法学者建立行政法上“原权型请求权”和“救济型请求权”。［9］

通过上述分析，说明在司法实践中，准用民法模式在面对具有双重属性的行政协议类案件时，可以根据当事人请求权进行清晰的定位，在满足当事人请求的同时，也防止了法律适用的不明确，可以为司法裁判者带来较为清晰的“坐标”。

五、结论

借用考夫曼对于法律适用的生动描述：“在法律实现的过程中，我们等于是不断地在将一种法律的概念关闭、开放、再度关闭。”这也说明了公法并不是一块私法不能进入的“禁地”，行政法与民法之间也不是非此即彼的关系，对于法律的适用更是一个对于概念特征不断发展的过程，在行政法无法规制的地方需要用到民法规范来进行调整，相对于其他模式而言，准用民法模式更加适合我国的土壤，而借用请求权基础理论，能更好地为准用民法模式提供“坐标”。