从犯归责原则的本土化构造:区分原则之提倡

刘 涛

(湘潭大学 法学院,湘潭 411105)

进入21 世纪以来,我国刑法学迈入飞速发展的轨道,学理之争日渐繁荣。 在过去20 多年里,共同犯罪理论可谓是刑法知识转型最剧烈、最迅速的领域之一。 在复数主体的犯罪参与中,将法益侵害的结果归属于参与人,究竟应单独判断、共同判断,还是从属判断,学界产生了激烈的学理争论。但可以肯定的是,不同的归责原则对犯罪参与人的定罪量刑会产生较大影响。 因此,本文以我国刑法对共同犯罪人的基本分类为依据,以从犯为研究视角,尝试提出一种区分归责原则,以期对我国共同犯罪自主知识体系的构建有所裨益。

一、现有三种从犯归责原则的困境与可能的出路

近年来,关于我国犯罪参与问题的讨论,先后形成了4 种研究范式:(1)分工分类与作用分类的研究范式;(2)限制的正犯概念与扩张的正犯概念的研究范式;(3)区分制与单一制的研究范式;(4)共同归责与单独归责的研究范式。①参见李瑞杰:《犯罪参与理论的讨论范式及其转换》,载《交大法学》2019 年第4 期,第158 页。4 种研究范式的形成与转化,揭示了我国犯罪参与理论从自发走向自觉、从分散走向集中、从形式走向实质的研究历程。 从研究范式转化结果来看,犯罪参与理论研究的最新动向是关于犯罪参与归责问题的研究。 笔者通过对现有文献的梳理,发现我国从犯的归责研究已经形成了共同归责、从属归责、单独归责三种归责原则。 但是,这三种原则可能都存在相应的缺陷。

(一)共同归责原则:结论可能不合理

有学者认为,我国犯罪参与体系是一种特色的体系(以下简称“特色体系论”)。②“特色体系论”的特色在于我国犯罪参与体系对共犯人的分类既包括“分工分类”,也包括“作用分类”。 参见兰迪:《犯罪参与体系:中国图景下的比较与选择》,载《西北大学学报(哲学社会科学版)》2015 年第2 期,第123 页。持该观点的学者不单独讨论从犯的归责问题,而是笼统地认为共同犯罪人都要对结果承担责任,即共同归责原则(以下简称“共同归责说”)。 “共同归责说”具有以下两个特征。 第一,凡参与犯罪者均应对结果承担责任。该说认为,共同犯罪是一个有机的整体,在发生犯罪结果的情况下,参与人的行为都与犯罪结果存在因果关系,每个共犯者对该结果都必须承担刑事责任。③参见李光灿、马克昌、罗平:《论共同犯罪》,中国政法大学出版社1987 年版,第32 页;林文肯、茅彭年:《共同犯罪理论与司法实践》,中国政法大学出版社1987 版,第106 页;陈兴良:《共同犯罪论》(第3 版),中国人民大学出版社2017 年版,第255 页;高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(第8 版),北京大学出版社、高等教育出版社2017 年版,第170 页;夏伟:《走出“共犯与身份”的教义学迷思:“主从犯体系”下身份要素的再定位》,载《比较法研究》2019 年第3 期,第174-178 页。这是因为,“共同归责说”建立在“全部犯罪共同说”之上,其依据是《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第25 条的规定,即共同犯罪的成立必须是二人以上共同实施了犯罪行为,主观上有共同的犯罪故意。 第二,“共同归责说”例外地考察不同从犯类型的因果关系④有学者将这种模式称为“整体加独立模式”。 参见李瑞杰:《犯罪参与中不法判断的独立性——从区分制到单一制》,载《中山大学法律评论》2021 年第2 辑,第147 页。,但学者对共同归责的“例外部分”理解不一致,“例外部分”的范围总体呈现出由点到面的扩散趋势。 较早提出共同犯罪中的部分行为应当有所区分的是李光灿教授、马克昌教授、罗平教授所著的《论共同犯罪》一书,该书认为只有教唆犯、从犯的行为引起或促进实行犯的犯罪行为,实行犯的犯罪行为直接引起危害结果的发生,才能肯定从犯与危害结果的因果关系。⑤参见李光灿、马克昌、罗平:《论共同犯罪》,中国政法大学出版社1987 年版,第34 页。林文肯、茅彭年两位先生则认为犯罪集团中的“普遍成员”,只能对他自己参加犯罪所构成的罪行和他自己参与的具体犯罪承担刑事责任。⑥参见林文肯、茅彭年:《共同犯罪理论与司法实践》,中国政法大学出版社1987 年版,第106-110 页。高铭暄教授、陈兴良教授、林亚刚教授认为,组织犯、教唆犯、共谋者的行为要与犯罪结果之间具有因果关系。 近来,又有学者认为,因果关系的规范性判断,要根据“不法”进行实质判断才能得出结论。⑦参见夏伟:《走出“共犯与身份”的教义学迷思:“主从犯体系”下身份要素的再定位》,载《比较法研究》2019 年第3 期,第174-178页。

共同归责原则在本土的发展趋势是不断扩大“例外部分”,原因在于“完全犯罪共同说”导致共犯成立范围过窄,以致不能妥善处理行为人没有共同故意但起到加功作用的案件。 因而,在处罚则违背共同犯罪基本原理,不处罚则放纵犯罪的两难困境中,不得不通过因果关系的理论扩张共犯的成立范围。

但是,共同归责原则在从犯归责时会面临如下难题。 第一,归责逻辑是一种循环论证,即共同犯罪是整体,因此,参与人的行为都与法益侵害结果存在因果关系。 如果要问为什么参与人的行为都与法益侵害结果存在因果关系,回答则是因为参与人是一个整体。 归责的逻辑是,整体表明有因果关系,有因果关系则表明是一个整体。 可见,传统观点对归责缺乏规范性判断,仅仅是一种推理意义上的因果关系。①因果关系的判断本来是一个事实层面的问题,而传统观点认为整体行为的每一个行为都与结果之间存在因果关系,这属于评价层面的问题。 从这个角度来看,正如陈兴良教授反思的那样,我国传统的因果关系理论对“归因”(事实评价)与归责(价值评价)没有严格区分。 参见陈兴良:《从归因到归责:客观归责理论研究》,载《法学研究》2006 年第2 期,第86 页。第二,既然共同犯罪是一个整体,而整体都与结果之间存在因果关系,那么,只要判断整体如何形成即可,又为何要单独判断教唆、帮助等行为与结果之间的因果关系? 显然,后者的因果关系是事实层面的,整体行为中的因果关系是价值评价层面的。 既然如此,不单独考察教唆、帮助行为在归责层面的规范意义,而通过“整体行为”这一概念实现全部规范评价的功能,未免有些牵强。 第三,共同归责原则未区分我国刑法中主犯与从犯的归责类型,导致应当例外考察何种参与人及何种分工的因果关系、为何要考察因果关系、如何考察因果关系的问题不明确。 固执地坚持完全犯罪共同说,在本质上也与因果关系的认定相龃龉,进而导致精细化程度不够。 第四,共同归责原则与我国司法实践的观点存在较大差异,如毒品犯罪中,从犯只对其直接参与实施的数额承担责任,主犯或者首要分子则要对整个共同犯罪的所有数额承担责任。②《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》指出:“对于毒品犯罪集团的首要分子,应按集团毒品犯罪的总数量处罚;对一般共同犯罪的主犯,应当按其组织、指挥的毒品犯罪数量处罚;对于从犯,应当按其个人直接参与实施的毒品犯罪数量处罚。”显然,从犯的归责原则不是共同归责原则。

(二)单独归责原则:范围可能不周延

有学者认为,我国犯罪参与体系是单一制③通常认为,单一制具备如下特征:(1)对犯罪之成立赋予条件者,皆为正犯;(2)不重视行为样态之区别;(3)就犯罪之成立,依各个正犯之行为而个别论究之;(4)对各个正犯适用同一法定刑;(5)依各个正犯之加功程度、性质而量刑。 参见陈子平:《刑法总论》,中国人民大学出版社2009 年版,第309 页。,单一制对犯罪参与人的归责遵循的基本立场是“参与人自主负责原理”,即归责的个别化。 对此,单一制学者旗帜鲜明地指出,共同犯罪只是一种犯罪的方法类型,不是一种归责类型,刑法上也根本没有什么部分行为全部责任原则,只有全部行为全部责任原则。④参见江溯:《犯罪参与体系研究——以单一正犯体系为视角》,中国人民公安大学出版社2010 年版,第247-248 页。总体而言,我国单一制学者对“从犯归责”问题的看法呈现出以下特征。

第一,对“从犯”归责的思路坚持单独归责的基本立场,单独归责的方案基本是采取条件说+因果关系理论或构成要件理论的模式。 在共同犯罪中,条件说被单一制学者作为归责的依据,但条件说虽坚持了个人责任原则,却忽略了归责的规范性,其后果是“条件说”在基本事实不明确的情况下不能发挥作用,在“择一的因果关系”“假定的因果关系”“重叠的因果关系”领域不能得出合理结论,在“介入其他因素”的场合缺乏判断依据。 为弥补条件说的缺陷,单一制学者对单独归责的依据进行了修正,认为对犯罪参与人归责的基础不仅仅是为不法构成要件提供了条件,而是其制造或者增加了法所不允许的风险,且这种风险实现在不法构成要件之中。 因此,犯罪参与人的归责原则,需要在符合条件公式的同时,还要满足风险三原则⑤参见江溯:《单一正犯体系的类型化考察》,载《内蒙古大学学报(哲学社会科学版)》2012 年第1 期,第52 页。,这种观点实际上就是条件说+客观归责理论的模式。 形式的单一制学者则认为,如果离开了该行为,共同犯罪就不会存在,或者以另一种方式存在,那么该原因就是可归责的(必要条件说)。⑥参见[意]杜里奥·帕多瓦尼:《意大利刑法学原理》,陈忠林译评,中国人民大学出版社2004 年版,第286 页。也有形式单一制学者认为,必须有助于或有利于犯罪实施的行为,才是可归责的(相当条件说)。①在意大利,有利于犯罪事实的行为范围被严格限制为两种类型:一是加强他人犯罪决意的教唆行为和参与制定具体犯罪计划的共谋行为;二是协调其他共犯行为的行为。 除此之外,任何形式支持犯罪的表示都不是共犯行为。 参见[意]杜里奥·帕多瓦尼:《意大利刑法学原理》,陈忠林译评,中国人民大学出版社2004 年版,第288 页。上述两种归责思路,是对条件说的修正,属于条件说+必要作用、条件说+相当作用的归责模式。 另有形式单一制学者认为,在数人参与犯罪的场合,即使有因果关系,如果对其主客观事实进行综合评价后认为确属情节显著轻微的,可以适用《刑法》第13 条“但书”的规定,不认为是犯罪。②参见刘明祥:《论中国特色的犯罪参与体系》,载《中国法学》2013 年第6 期,第123-127 页。可以将该种观点理解为是条件说+“但书出罪”的归责模式。 因为单一制学者不区分正犯与共犯,故上述共同犯罪的归责理论完全可以理解为“从犯”的归责原则。

第二,单一制学者提出不同单独归责方案的缘由是对构成要件的理解不同。 这是因为“共犯理论是构成要件理论的一部分”③在德国,这种观点也是通说。 参见[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2017 年版,第868 页。。 在“构成要件非类型说”语境下,共同犯罪的构成要件符合性是一个不需要讨论的问题,只要限制因果关系的认定即可。 上述条件说+客观归责理论、条件说+必要作用、条件说+相当作用的归责模式都是建立在“构成要件非类型说”的基础上的。 我国有学者明确指出,刑法分则规定的构成要件行为不限于实行行为,还包含教唆行为、帮助行为和预备行为。④参见刘明祥:《论中国特色的犯罪参与体系》,载《中国法学》2013 年第6 期,第126-127 页。 日本的区分制学者宫本英修、木村龟二、大野平吉等人认为,教唆行为也是实行行为,肯定教唆犯处罚的独立性,提倡未遂的教唆不可罚。 参见[日]高桥则夫:《共犯体系和共犯理论》,冯军、毛乃纯译,中国人民大学出版社2010 年版,第89-90 页。这种观点将构成要件从内部进行了分类,划定了共犯的行为类型。 但是,为了限制处罚范围,需要结合我国《刑法》第13 条“但书”规定进行出罪。 上述条件说+“但书出罪”的归责模式就是建立在“构成要件分类说”的基础之上的。 “构成要件修正说”认为,刑法分则中构成要件的行为是针对单独犯既遂而言的,不包含教唆和帮助等行为,为防止放纵犯罪和坚守罪刑法定原则,刑法总则对分则进行了适当的修正,修正后的构成要件行为是一个“整体行为”,通过整体行为可以说明教唆、帮助等行为的构成要件符合性。⑤参见何庆仁:《归责视野下共同犯罪的区分制与单一制》,载《法学研究》2016 年第3 期,第150 页;阎二鹏:《犯罪参与体系之比较研究与路径选择》,法律出版社2014 年版,第208-210 页;黄明儒:《二元的形式单一正犯体系之提倡——犯罪参与体系问题二元论研究的新思考》,载《法学》2019 年第7 期,第104-106 页;王振华:《单一正犯体系的危机与突围:归责体系的构建——兼与何庆仁教授商榷》,载《法学家》2019 年第3 期,第159 页。条件说+“构成要件符合形态”、条件说+“整体行为”的归责模式就是以“构成要件修正说”为基础的。

单一制学者在共同犯罪领域秉承个人责任原则的归责模式值得肯定,在共同犯罪的归责问题上,单一制理论也并非“缺乏归责理论”。 但是,单独归责思路存在如下问题:第一,在共同犯罪的整个讨论范式中,单一制学者立足于“整体视角”讨论个人责任原则,导致归责理论仅停留在原则层面,尚未进一步结合我国刑法关于共犯人的分类分别论证。 第二,单一制学者缺乏“主犯”“从犯”的归责视角,可能难以精细化。 单独归责要单独判断每一个参与人的可归责性,只有在定性层面才需要讨论归责的问题,而我国刑法条文又仅将参与人分为“主犯”和“从犯”两类,因而,不单独讨论“主犯”“从犯”的归责问题,就会使得单独归责的理论悬于刑法概念之上,使得我国刑法条文对“主犯”归责原则的既有规定成为单一制学者的视觉盲区,其精细化程度难以提升。 第三,单一制学者认为共同犯罪是一种犯罪类型,不涉及归责原则,果真如此,就无法解释我国刑法为何要区分规定共同故意犯罪和“共同过失犯罪”。 第四,单独归责原则不能解决所有从犯归责的问题,在实行行为分担型从犯中,单独判断每一个犯罪参与人的归责问题,有时难以得出合理结论,也难以保持理论一贯性。

(三)结果从属归责原则:形式可能不合法

基于德、日犯罪参与理论的精细化,主流观点认为,我国犯罪参与体系归属于区分制。①“区分制”也被称为“二元犯罪参与体系”,系法律条文之中,不仅就犯罪之成立,于概念上区别“正犯”与“共犯”(教唆犯与从犯),于刑罚评价上亦对两者加以区分之体系。 法国、德国、日本、韩国等国家的刑法采用此体系。 参见陈子平:《刑法总论》(2008 年增修版),中国人民大学出版社2009 年版,第309 页。我国刑法条文中虽未出现“正犯”“共犯”“帮助犯”的概念,但为了使我国刑法的共同犯罪理论与国际主流理论接轨,区分制学者从我国刑法条文中找到了犯罪参与体系归属于区分制的蛛丝马迹。 区分制学者虽然论证说理各不相同,但得出的结论几乎是一致的,即我国刑法中的主犯是正犯,从犯是帮助犯。②参见杨金彪:《分工分类与作用分类的同一——重新划分共犯类型的尝试》,载《环球法律评论》2010 年第4 期,第56 页;周光权:《“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之理解——兼与刘明祥教授商榷》,载《法学研究》2013 年第4 期,第183 页;张明楷:《共犯人关系的再思考》,载《法学研究》2020 年第1 期,第142 页。 日本也有学者支持这一观点。 参见[日]大谷实:《日本刑法中正犯与共犯的区别——与中国刑法中的“共同犯罪”相比照》,王昭武译,载《法学评论》2002 年第6 期,第115 页。故区分制学者对我国刑法中从犯的归责原则的理解完全置换为对帮助犯归责原则的理解。 在区分制语境中,帮助犯与教唆犯同属狭义的共犯,故对帮助犯归责问题的讨论,基本是与教唆犯的归责问题置于同一层面考察,即通过狭义共犯处罚根据论来解决帮助犯(从犯)的归责问题。 之所以说共犯处罚根据论是在解决共犯的归责问题,是因为共犯处罚根据论就是要解决为什么共犯对他人的行为产生的结果也要承担责任这一问题③参见[日]西田典之:《共犯理论的展开》,江溯、李世阳译,中国法制出版社2017 年版,第19 页。,从这个意义上来说,处罚根据论就是归责论。

总体来看,区分制学者对从犯归责问题的看法呈现出以下特征。 第一,区分制学者均坚持从犯归责以正犯归责为中心,从犯归责的判断从属于正犯,即所谓从属归责原则。④参见何庆仁:《共同犯罪的归责原则》,载《刑事法评论》2019 年第1 辑,第196 页。在区分制“限制的正犯”概念下,可罚性要扩展到构成要件以外的行为,不仅要求刑法条文对扩张事由有明确规定,而且要求在认定共犯的问题上以正犯为依据。 总之,对共犯的归责,必须存在一个符合构成要件、违法的正犯行为。⑤参见[德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法中的共犯理论》,劳东燕、王钢译,载《刑事法评论》2010 年第2 辑,第73 页。第二,区分制学者就从犯(帮助犯)的归责判断在何种程度上从属于正犯意见不一,但整体呈现出由“归责完全从属”向“归责部分从属”再向“归责独立”转变的趋势。 晚近以来,共犯处罚根据论占支配地位的是因果共犯论(惹起说)。 因果共犯论又可分为纯粹惹起说、修正惹起说、混合惹起说三种。 从归责视角来看,纯粹惹起说已经脱离了限制正犯概念的框架,全面肯定归责的独立性,有倒戈单一制的风险,少有区分制论者支持。 修正惹起说认为共犯没有独立的不法性,其不法完全从属于正犯,该说否定“没有正犯的共犯”,坚持了归责的从属性。 混合惹起说认为共犯的不法一部分来源于正犯,但一部分来源于共犯本身,即正犯行为具有不法性时,共犯行为不可能具有违法性,正犯具有违法性时,共犯也可能不具备违法性。

有学者提出了新的混合惹起说,认为共犯的处罚根据在于共犯引起了对共犯本身而言能够被谓为符合构成要件且违法的结果,并且对正犯而言,该结果也属于构成要件的结果。⑥参见王昭武:《共犯处罚根据论的反思与修正:新混合惹起说的提出》,载《中国法学》2020 年第2 期,第250 页。新混合惹起说全面承认了违法的相对性和独立性,这意味着无论构成要件结果能否归属于正犯,都可能归属于共犯。 该观点已从部分从属性说转向了独立性说。 除了共犯处罚根据转向共犯归责的独立性之外,也有学者从“共犯不从属于正犯故意”的角度承认了共犯归责的独立性,即应当否定共犯对正犯故意的从属性,只要故意引起或者促进他人实施符合客观构成要件的违法行为,就可成立帮助犯。①参见张明楷:《共犯对正犯故意的从属性之否定》,载《政法论坛》2010 年第5 期,第11 页。否定共犯对正犯故意的从属性意味着只要共犯引起正犯实施了构成要件的客观行为,即使正犯不具有故意,仍应归责于共犯(违法层面)。

区分制学者对共犯理论的精细化研究有目共睹,值得肯定。 但是,从属归责说仍然面临较大的形式合法性危机。 我国《刑法》第25 条至第29 条共5 个关于共同犯罪的条文,在这5 个条文中,既没有出现“正犯”“共犯”的概念,也没有“帮助犯”的概念,只有第29 条规定了教唆犯。 区分制学者仅依据第29 条这一对教唆行为的规定,构建一套正犯、共犯、帮助犯、教唆犯的区分制理论,确有值得商榷之处。 当然,区分制学者也曾在其他地方寻找根据。 例如,有学者根据《刑法》第23 条“已经着手实行犯罪”和第29 条“教唆他人犯罪”的规定,认为我国实际上规定了正犯。②参见王昭武:《教唆犯从属性说之坚持与展开》,载《刑法论丛》2008 年第3 期,第63 页。也有学者认为,我国《刑法》第382 条第3 款规定的“与前两款所列人员勾结,伙同贪污的,以共犯论处”中出现了“共犯”的概念,表明我国刑法中存在正犯与共犯的区分。③参见陈兴良:《教义刑法学》,中国人民大学出版社2010 年版,第630 页。但是,这些解释可能过于牵强,因为正犯与共犯的概念是区分制的核心,不可能不规定于共同犯罪一章中。

(四)从犯归责原则的出路:立足我国共同犯罪条文的教义学建构

从立法依据论来看,我国刑法制定时就未采纳德、日区分制的方案,刑法条文中也没有正犯与共犯的概念。 从实务角度来看,笔者以“共同犯罪”为关键词在中国裁判文书网上进行检索,截至2023 年4月12 日,发现共同犯罪的判决书与裁定书中涉及主犯与正犯概念的共计366525 件。 在这366525 份裁判文书中,涉及主犯概念的有364404 件,涉及“正犯”概念的裁判文书却仅有2121 件。 如果说正犯就是主犯,那么,司法实务使用主犯概念解决问题的比例是99.4%;使用正犯概念解决问题的比例是0.6%。 由此可见,司法实践基本不会借助德、日正犯与共犯的概念去解决我国共同犯罪的问题,反而擅长根据我国刑法条文中的概念去解决问题。 因此,直接借鉴德、日区分制的精细化理论,虽然具有重要研究意义,但似乎缺乏运用理论的概念载体。

如欲借鉴区分制的精细化理论,首先必须在概念上与我国刑法条文进行融合,进而根据我国本土的刑法规范与司法实践,重塑我国共同犯罪的归责原则。 从概念内涵上来看,正犯与共犯的概念本身就存在重大理解障碍。 民众朴素的理解可能会认为,“正”往往是与“不正”或者“歪”对应的概念,故正犯不可能与共犯形成对应关系,非刑法专业或者未受过严格学术训练的人,也根本不可能理解“正犯”与“狭义共犯”的概念。 基于这种理解上的障碍,也很有必要将区分制理论进行本土化构造。 本土化构造要求以刑法条文为依据,以刑法教义学为立场,仔细甄别域外教义学知识与中国刑法语境的兼容性,积极引入没有语境障碍的教义学知识,并运用教义学的一般方法创造立足本土的新理论。④参见车浩:《理解当代中国刑法教义学》,载《中外法学》2017 年第6 期,第1405 页。我国《刑法》第27 条将从犯分为“起次要作用的从犯”和“起辅助作用的从犯”两类,故应以这两种从犯类型为依据,构建这两种类型的从犯的归责原则,以切合我国共同犯罪的立法与司法现状。 我国《刑法》中的“起次要作用的从犯”和“起辅助作用的从犯”不能等同于帮助犯,如有学者认为起次要作用的从犯包括(共同)正犯、个别共谋共同正犯、绝大多数教唆犯。①参见孟红艳:《〈刑法〉第27 条“起次要作用的人”的教义学阐释》,载《法学评论》2022 年第3 期,第75 页。本文认为,起次要作用的人是实行行为分担型从犯,起辅助作用的人是结果加功型从犯。 如此理解不仅可以体现刑法分则实行行为的类型化意义,还可将分工分类与作用分类进行融合,毕竟实质化的判断标准仍然需要形式限定。 下文以刑法总则对从犯的基本分类为依据,尝试提出一种以实行行为判断标准区分归责原则。

二、从犯归责原则的本土重构:区分原则之提出

犯罪论涉及定罪和量刑两个问题,共同犯罪作为犯罪的一种形态,必然也涉及定罪和量刑。 归责原则要解决的是构成要件的结果能否归属于行为人及如何归属于行为人的问题。 因此,本文首先要解决的问题是,我国“从犯”这一概念是否仅是为了解决量刑而制定的规则,如果从犯这一概念主要是为了解决部分共同犯罪人的量刑,那么,讨论从犯的归责问题就是对从犯规定的僭越。 如果“从犯”这一概念不仅是量刑的规范,还涉及定罪问题,那么,从犯归责原则这一命题就是有意义的。

(一)从犯是涉及定罪量刑的概念

传统观点认为,我国《刑法》第27 条仅具有刑罚意义,主犯和从犯是一个定量体系。 这种观点之所以长期占据主流,是因为传统观点认为共同犯罪的成立需要犯罪参与人具备共同故意、共同行为、具备刑事责任能力及没有任何阻却事由。②参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(第8 版),北京大学出版社、高等教育出版社2017 年版,第164-166 页。因此,只要成立共犯,在定罪层面和归责层面(定性)不会有任何差异,只需根据《刑法》第26 条和第27 条区分主犯与从犯并分别处罚即可。 按照行为人所起的作用确定不同处罚原则(以下简称“区分处罚说”),这种解释非常直观地契合了我国《刑法》第27 条的规定。 区分处罚说虽在处罚层面对犯罪参与人进行了区分,但缺乏定罪层面的区分。

奥地利的齐纳甫非尔提出了著名的“共犯二重性原理”,即共同犯罪要解决两个问题:一是构成要件范围问题,即首先要解决处罚谁的问题;二是量刑问题,即如何处罚的问题。 如果仅将我国主从犯的规定理解为量刑规则,就不可能解决主从犯的处罚范围问题。 我国学者为了贯彻共同犯罪的二重性原理,从三个角度说明我国刑法中的主从犯涉及定罪与量刑两个方面。 一是我国刑法采纳的是第33 稿草案中主犯、从犯、教唆犯的规定,对教唆犯的单独规定,可以说已经解决了定罪的问题,因为像组织犯、实行犯、帮助犯,在条文中已经包含,定罪是不成问题的。③参见高铭暄:《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》,北京大学出版社2012 年版,第32 页。这种观点认为,我国刑法中的主犯、从犯概念虽然是量刑规范,但主犯、从犯的概念包含了组织犯、实行犯、教唆犯、帮助犯等按分工分类划分的行为类型,主从犯的概念实际上也暗含了定罪的功能。 二是我国刑法在构成要件层面将共犯人划分为正犯、组织犯、教唆犯和帮助犯,用以解决共犯人的定性等问题,按作用分类法进一步将共犯人进行主、从犯的划分,用以解决共犯人的量刑问题。④参见钱叶六:《双层区分制下正犯与共犯的区分》,载《法学研究》2012 年第1 期,第127 页。换言之,该观点认为,虽然主犯、从犯的概念是一个量刑规则,但我国刑法是直接规定正犯、共犯等概念解了决定罪问题。 三是我国刑法采纳了形式与实质两个侧面的共犯分类模式,实现了分工分类与作用分类的统一,因而主犯就是正犯,从犯就是帮助犯。①参见杨金彪:《分工分类与作用分类的同一——重新划分共犯类型的尝试》,载《环球法律评论》2010 第4 期,第56 页。 在正犯等同主犯、共犯等同于帮助犯的观点中,各学者的论证理由不尽相同,近来较新的论证并非从因果支配力方面进行,而是从规范的角度或者从归责的角度展开的。 参见何庆仁:《共同犯罪的归责基础与界限》,中国社会科学出版社2020 年版,第27 页。由此可见,这些观点都认为从犯的概念是一个解决定罪量刑的概念。

上述观点赋予了从犯概念新的内涵,即从犯的概念并非仅仅是量刑的概念,而是涉及定罪的概念(下文简称“新从犯概念论”)。 虽然新从犯概念论的基本立场值得肯定,但论证理由值得商榷。 第一,不能通过《刑法》第29 条关于教唆犯的规定推导出我国刑法中的从犯概念包含了组织犯、实行犯、帮助犯的概念。 因为我国《刑法》第29 条虽然有“教唆他人”的表述,但该条对教唆犯同样是按照其所起的作用处罚,即按照主犯或从犯处罚,因此,教唆犯并非单独的犯罪类型。②参见刘明祥:《主犯正犯化质疑》,载《法学研究》2013 年第5 期,第115 页。既然如此,就不能说我国刑法中暗含了与教唆犯并列的组织犯、实行犯、帮助犯的概念。 第二,我国刑法在构成要件层面规定了正犯、组织犯、教唆犯和帮助犯等概念的观点缺乏法条依据。 即便认为共同犯罪应当解决定罪量刑两个问题,但不能将从犯的定罪意义推诿给组织犯、教唆犯、帮助犯等概念。 第三,认为从犯就是帮助犯的观点,过度限缩了从犯的范围。 因为无论是实施实行行为、教唆行为,还是帮助行为的人,都可能是从犯。

本文认为,对新从犯概念的解释无须借助组织犯、教唆犯、帮助犯等概念,而是直接对我国《刑法》第27 条进行解释。 从犯罪的基本结构观察,刑法上两个概念之独立存在,可能是基于不法意义上的区别,亦有可能是基于责任意义上的区别③参见黄荣坚:《帮助犯之不法与故意》,载《法令月刊》2011 年第3 期,第383-384 页。,责任意义上的区别也可能是不法的区别造成的。 既然1997年《刑法》与1979 年《刑法》相比,对从犯的处罚原则删除了“比照主犯”的规定,就足以表明从犯本身有自己的可罚性,而非依附于主犯。 从犯的可罚性来源于从犯的违法性,这表明从犯的违法性与主犯的违法性存在差异,这种差异绝非从犯的违法性在程度上轻于主犯。 如果仅是违法性程度上的差异,那么,在责任刑角度“比照主犯”从轻处罚是完全合理的。 相反,这表明从犯的违法性与主犯的违法性有着质的差异。 因此,从犯的概念当然涉及定罪的意义。 站在从犯概念涉及定罪问题的立场上,表明从犯的违法性、犯罪形态、归责、罪名、量刑都需要单独判断④我国学者实际上已经开始单独判断从犯的定罪问题,涉及到从犯的认识错误、从犯的犯罪形态等,但尚未涉及从犯的归责原则。 参见曹坚:《从犯的犯罪既遂认定问题》,载《四川警察学院学报》2009 年第3 期,第48 页;叶琦:《论共同犯罪中的认识错误》,上海人民出版社2020 年版,第133 页。,这是本文讨论从犯归责原则的重要理论前提。

(二)不同行为类型的从犯对应不同的归责原则

我国《刑法》第27 条对从犯的类型进行了规定。 根据这一规定,传统观点通常将从犯类型分为“起次要作用的从犯”与“起辅助作用的从犯”两类。

“起次要作用的从犯”相对于同案主要实行犯来说,虽然实施了实行行为,但仍属于次要,故又称次要实行犯,这种类型的从犯在学界几乎没有争议。⑤参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(第8 版),北京大学出版社、高等教育出版社2017 年版,第175 页。“起辅助作用的从犯”是指行为人实施的行为不属于刑法分则规定的实行行为,但起到了辅助作用。⑥参见马克昌、莫洪宪主编:《中日共同犯罪比较研究》,武汉大学出版社2003 年版,第21 页。实行行为型从犯应当建立在实行行为的概念上。 传统观点通常将实行行为表述为危害行为,即人在意志或意识支配下实施的危害社会的身体动静,这是客观方面的内容。①参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(第8 版),北京大学出版社、高等教育出版社2017 年版,第64 页。这一观点只是形式地回答了实行行为是什么,没有回答何谓“危害社会”的身体动静行为。 现在学界的多数观点认为,应从两个方面解释实行行为:一是形式标准,即实行行为是刑法分则具体罪名中定型化的行为,如盗窃罪中的“窃取”行为,抢夺罪中的“抢夺”行为;二是实质标准,即刑法分则中定性化行为的判断应受“引起构成要件结果危险”的限制。②参见周光权:《刑法总论》,中国人民大学出版社2016 年版,第105 页。除瞬时犯罪外,犯罪或多或少都会经过一段时间。 因此,要完整理解实行行为,还应当从时间轴上确定实行行为的着手(开始)。 讨论实行行为的着手,是为了区分犯罪预备与未遂。 一般认为,实行行为着手之后只可能成立未遂、中止、既遂,实行行为着手之前则只能是预备或中止。

本文确定实行行为的着手主要是为了解决实行行为型从犯的存在区域问题。 关于实行行为的着手,理论上有客观说、主观说、折中说。③参见[日]西原春夫:《犯罪实行行为论》,戴波、江溯译,北京大学出版社2006 年版,第7-12 页。本文支持实质客观说,但应当明确的是,实行行为只是客观的行为,在处罚未遂行为时,应同时结合主观要素进行判断。 通过分析实行行为的概念与实行行为的着手,基本可以划定实行行为型从犯的存在区域。 因此,本文所称实行行为型从犯是指在共同犯罪中,实施了刑法分则所规定的并具有引起构成要件结果危险的行为,但尚未起到主要作用的人。 对于实施非实行行为的人,但又对结果起到了辅助作用的,能否直接称为“非实行犯”的问题,本文认为,在我国不能直接称为“非实行犯”。 一是因为缺乏“非实行犯”的法定概念,“非实行犯”这一称谓会模糊共同犯罪的处罚范围。 二是因为共同犯罪中的非实行行为,只有通过刑法总则进行规范评价之后,才能被认定为是主犯或者从犯,在规范评价上,不能与“实行犯”形成对应关系。 三是非实行行为可以进一步细分为帮助行为、教唆行为等,这表明非实行犯还可细分为组织犯、帮助犯、教唆犯等类型,这些概念既不是刑法条文规定的法定类型,又缺乏处罚原则,不可能先认定为行为人是帮助犯,再进一步认定其是主犯或者从犯。 因此,认为德、日刑法中帮助犯就是我国刑法中的从犯的观点,是对德、日刑法的简单嫁接。 四是一种犯罪类型必须有其处罚原则,如未遂犯、中止犯,都有处罚原则,德、日刑法中的帮助犯、教唆犯等,也有处罚原则。 但是,我国的共同犯罪中,只有主犯和从犯的两种处罚原则,这表明将实施非实行行为的人称为非实行行为犯、帮助犯都缺乏教义学根据。

(三)区分归责原则的区分标准:行为类型

按照上文的分析,实行行为不仅是刑法分则定型化的行为,而且必须引起构成要件结果危险,故实行行为显然是一种行为的类型。 刑法中归责本来只能基于实行行为展开,对于实行行为之外的其他行为,不能纳入刑法视野。 在故意与过失是违法要素的行为无价值二元论中,只需要归责于实行行为即同时完成了客观归责与主观归责。 在这一过程中,结果只能归属于一个完整的实行行为。 例如,行为人对被害人砍了5 刀,最终导致被害人死亡,不需要判断死亡结果应当归属于哪一刀,只需归责于杀人行为即可。 在共同犯罪中,实行行为也可能由二人以上实施,即二人以上分担了实行行为。 例如,甲、乙二人基于意思联络每人砍了被害人两刀,导致被害人死亡,死亡结果只能归属于甲、乙二人杀人的实行行为,而非某个单一的身体举止。 由此可见,关于归责的问题,在单独犯和共同犯罪中,都是通过实行行为进行共同归责。 因此,这一命题是成立的,即刑法视野中有重要意义的是实行行为这一整体,实行行为是由一个人的“几个事实行为”构成的,还是由二人以上的“几个事实行为”构成的,在规则层面没有区别。

与实行行为有区别的是,虽然没有分担实行行为,但对实行行为有所加功,如教唆、帮助等行为类型。 这类行为与实行行为存在本质差异,在归责上必须要与实行行为有所区分。 实行行为与结果加功型行为相比,至少存在以下差异:第一,处罚根据上的差异。 在区分制国家中,实施实行行为者,是正犯,这通常被称为限制正犯的概念①参见[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2017 年版,第876 页。,刑法分则的范围仅限于实施构成要件行为的人。 但教唆、帮助等行为对法益侵害结果也可能起到了加功作用,必须在总则中规定对结果加功型行为予以处罚,因此,对结果加功行为的处罚被称为是“处罚扩张事由”。②参见[日]山口厚:《刑法总论》(第3 版),付立庆译,中国人民大学出版社2018 年版,第303 页。我国刑法中虽未规定正犯和共犯,但《刑法》第27条对从犯规定了次要作用和辅助作用两类,前者是实行行为分担型行为,后者是结果加功型行为。 结果加功型行为超出了分则的实行行为,是刑法总则对分则的修正,因此,我国对结果加功行为的处罚实际上与实行行为也存在差异。 第二,刑法总则对共同犯罪处罚范围的修正,表明结果加功行为与实行行为在构成要件符合性上的差异。 实行行为作为一个整体,可与刑法分则的构成要件形成直接的对应关系,但结果加功型行为并非实行行为,其如何符合构成要件,必须单独讨论。 第三,因果关系判断上的差异。 实行行为作为一个整体,在归责层面上究竟是哪个动作导致结果发生的并不重要,是一种共同的归责模式,但在结果加功型行为中,必须要单独判断归责问题。

(四)区分归责原则的具体类型

1.实行行为分担型从犯:共同归责原则

共同犯罪中,对分担实行行为但仅起到次要作用的人,应当适用共同归责原则。 即对实行行为分担型从犯进行共同的归责判断。

在区分制国家中,共同实施构成要件行为的人,被称为共同正犯。 通常而言,区分制学者认为,共同正犯被规定为“属于正犯”,意味着与单独实现了(正犯)构成要件的单独正犯(单独犯)同样对待,基本归责原则是“部分实行,全部责任”原则。 我国学者有时也表述为“部分行为,全部责任”。③参见周光权:《刑法总论》(第3 版),中国人民大学出版社2016 年版,第330 页。“部分实行”和“部分行为”表述略有差异,但背后体现的却是区分制对共同正犯处罚根据的变化。 共同正犯的标准起初是形式客观说,但不能将间接正犯和集团犯罪中的“大人物”“幕后主使”,以及虽然未参与实行,但却起到关键作用的人纳入共同正犯范围,在处罚上不合理。 区分制基于处罚的妥当性,对共同正犯的范围从实质正犯开始扩张。 功能的支配理论认为,共同实行人的行为控制产生于他在实施中的功能,如果行为人接受了一项非常重要的任务,并且通过所实施构成要件部分行为而使其对整个事件的控制成为可能。④参见[德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》(第2 卷),王世洲等译,法律出版社2003 年版,第59 页。罗克辛的这一观点,虽然在德国刑法理论上被重视,但未能得到德国司法实践的支持。 德国部分学者基本上扩大了共同正犯的“存在域”,认为共同正犯的成立,不要求共同实现犯罪所描述的行为,以其他方式促进犯罪行为成功的举止方式即已足够。⑤参见[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔:《刑法总论教科书》,蔡桂生译,北京大学出版社2015 年版,第429 页。例如,如果组织者与实行者在实施阶段还有电话联系,则组织者要被认定为共同正犯,在帮助、教唆等行为中,如若起到支配作用,也可能成立共同正犯。 当然,德国也有学者认为,如果不具备正犯特征,即使起支配作用,也只能认定为帮助犯①参见[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦:《刑法总论Ⅰ——犯罪论》,杨萌译,法律出版社2006 年版,第316 页。,但其后果只能导致处罚上的不公。

我国与德国、日本等国家相比,既没有共同正犯的规定,又没有共同正犯处罚范围扩张的必要,但我国却同样会遇到“共同正犯现象”这一问题。 我国《刑法》第26 条和第27 条规定了主从犯,与德国、日本等国家相比,我国直接将在共同犯罪起支配作用、重要作用的人,规定为主犯。 我国对主犯的刑法规定就是一种共同归责原则,与德国、日本等国家“部分行为、全部责任”的法理具有异曲同工之妙。正因如此,有学者认为,我国《刑法》第26 条是关于共同正犯的规定②张明楷:《共犯人关系的再思考》,载《法学研究》2020 年第1 期,第134 页。,但这一观点值得商榷。 在区分制中,分担实行行为者恒为共同正犯,在我国却可能被认定为次要实行犯,即实行行为分担型从犯。 正因如此,对区分制共同正犯结果共同归属原则的借鉴,在实行行为分担型领域,不宜借鉴功能支配理论,而应借鉴形式客观说的理论。 实际上,我国也有部分学者支持形式客观说。③当然,支持形式客观说的理由可能各有不同。 参见张开骏:《区分制犯罪参与体系与“规范的形式客观说”正犯标准》,载《法学家》2013 年第4 期,第66-68 页;阎二鹏:《共犯教义学中的德日经验与中国现实——正犯与主犯教义学功能厘清下的思考》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2017 年第5 期,第181 页。形式客观说仅将共同正犯的范围限定在构成要件行为之内,“部分实行,全部责任”这一共同归责原则应具有严格的边界限制,我国虽然对主犯规定了共同归责原则,但对从犯并无此规定。 基于此,对我国从犯共同归责原则的适用范围,应以共同实行为限。

2.结果加功型从犯:单独归责原则

共同犯罪中,对结果有所加功,起到辅助作用的人,应当适用单独归责原则。 即对结果加功型从犯的归责均单独判断。 结果加功型行为,是完全不同于构成要件实行行为的形态。 实行行为作为一个整体,如单独犯一样,对实行行为内的分担行为应当整体判断,但是,如果超出实行行为,则共同归责的原则将失效。 因为非实行行为与实行行为的连接点只能是因果关系,对因果关系上游的行为在违法性上必须单独判断,如果对结果加功型从犯也要进行共同归责判断,势必会造成如下困境。 第一,因果关系的普遍联系导致客观上无法判断共同归责的界限,只能通过主观心态判断共同归责的范围。 第二,结果加功型从犯违法性判断粗糙,导致该类型从犯在犯罪形态、加重结果等诸多违法层面与所有犯罪人趋同。 第三,违法是有责的基础,结果加功型从犯违法性判断粗糙将导致其量刑可能有失均衡,在数额作为入罪条件的场合,还可能影响罪与非罪的判断。

三、从犯区分归责原则的依据

区分归责原则是基于我国刑法条文,尝试“融合”不同犯罪参与体系的产物。 上文已经通过行为类型区分了共同归责与单独归责的界限,初步解决了怎么融合的问题。 但本文还须说明区分归责原则的依据问题。

(一)整体行为与构成要件符合的不同形态

本文赞同构成要件是违法行为类型这一观点。 但是,一方面,考虑到构成要件具有限定处罚范围的功能;另一方面,违法性阶层的判断仍然有出罪的积极意义。 因此,本文仍在这两个阶层中讨论区分归责原则的依据。

1.行为与构成要件的符合的两种形态:“典型符合”与“非典型符合”

犯罪参与的种种问题,主要是在处理构成要件的问题。①参见黄荣坚:《基础刑法学》,中国人民大学出版社2008 年版,第490 页。“构成要件非行为类型说”将与法益侵害存在因果关系的任何行为都称为构成要件行为,虽然可以通过“实行行为性”进行揭示,以此为共同犯罪中未实施实行行为的人提供归责依据,但该说存在以下问题:第一,基于因果链条的无限性,会将没有法益侵害危险的行为纳入刑法视野。 例如,犯罪中的做饭行为②实践中,涉众型犯罪中负责做饭的人也可能会被认定为从犯。 参见四川省高级人民法院(2020)川刑终173 号刑事判决书。、明知他人盗窃为其提供矿泉水的行为、明知他人意欲犯罪仍出售日常用品的行为,都有可能被认为是符合构成要件的。 第二,无法解释我国刑法为何规定特定行为类型的犯罪。 如抗税罪中规定的以暴力、威胁的方法,强迫交易罪中的以暴力、威胁手段,强制猥亵、侮辱罪中的以暴力、胁迫或者其他方法,以危险方法危害公共安全中的危险方法……在我国刑法分则中,有的犯罪直接规定了行为类型,因此,构成要件非行为类型说与我国刑法相抵触。 第三,即便可以通过条件说+相当因果关系、条件说+客观归责理论、条件说+必要作用、条件说+相当作用限制归责的范围,但在司法机关未作出认定之前,任何一个行为都可能纳入归责的视野,任何一个人都可能是“潜在的犯罪人”,徒增司法负担。

“构成要件修正说”认为,对犯罪参与人实施的行为进行规范理解后,“整体行为”该当了某一罪名的全部构成要件,因而参与人的行为具备了构成要件符合性,这是刑法总则对刑法分则的一种修正。本文基本赞同这一思路。 但是,“构成要件修正说”的困境在于,既然刑法分则以单独犯既遂为基本模式,构成要件行为仅限于实行行为,那么,在同时有教唆、帮助、实行行为的场合,三个行为规范评价后的“整体行为”与构成要件中的实行行为相比,呈现出了一种“实行行为溢出”的现象③所谓“实行行为溢出”,是指共同犯罪中,部分行为人实施了实行行为之外的具有刑法意义的行为。,这种“实行行为溢出”的边界究竟在哪里,不甚清楚。

整体行为与构成要件符合的整体思路是值得肯定的,但整体行为的参照对象只能是分则的实行行为。 因此,按照分则+总则修正的模式可以在整体行为内部划定整体行为的范围。 整体行为的“实线”是实行行为分担,在整体行为的“实线”外,还存在一条“虚线”,“实线”与“虚线”之间的行为就是结果加功行为,在“虚线”外,则是不受刑法规制的行为。 “实线”范围内的实行分担行为与构成要件的关系是一种“典型符合”的状态,如果仅有实行分担行为这一“实线”,则整体行为与构成要件之间就已经具有符合性。 “实线”与“虚线”之间的结果加功行为与构成要件之间是一种“非典型符合”的状态,如果仅有结果加功行为,而没有实行行为,则整体行为与构成要件之间不能符合。 虽然实行分担行为与结果加功行为是一个整体,但二者在构成要件符合的形态上存在本质差异,实行分担行为可直接与构成要件符合,而结果加功行为必须要在经过单独判断之后,才能确定整体行为“虚线”的范围。 从这个意义上讲,整体行为的这种符合性与区分制学者所强调的正犯是“一次责任”、共犯是“二次责任”的观点殊途同归。 实行行为分担型从犯与结果加功型从犯在构成要件符合性上的这种差异,是从犯区分归责的前置性依据。

2.“整体行为”是共同不法

虽然整体行为与构成要件具备了形式意义上的符合性,但构成要件作为一个不法类型,还应当从实质违法论角度分析犯罪参与人是共同不法还是单独不法。 这是因为实质违法是归责的前提。 如果犯罪参与人是单独不法,则归责势必只能单独进行,单独不法共同归责的思路违背个人责任原则。 如果犯罪参与人是共同不法,则归责时就未必共同进行。 对此,理论上存在“单独不法说”“客观共同不法说”“故意共同不法说”三种观点。

“单独不法说”认为,“违法是个别的,责任也是个别的”,犯罪永远是一个人在犯罪。①参见黄荣坚:《基础刑法学》,中国人民大学出版社2008 年版,第499-500 页;刘明祥:《论我国刑法不采取共犯从属性说及利弊》,载《中国法学》2015 年第2 期,第294 页;李瑞杰:《犯罪参与的归责模式——个别归责说之提倡》,载《北大法律评论》2019 年第2 辑,第277 页。共同犯罪只是犯罪的一种类型,行为人的不法性在规范评价层面是单独存在的,与参与人的不法没有任何关联性,只是行为事实上存在关联而已。 该说建立在扩张的行为人概念之上,认为帮助犯与教唆犯均有独立的构成要件,因而在共同犯罪不法的判断上,犯罪参与人是多个单独的不法。 这种思路在说明共犯的实行性、片面共犯、犯罪形态、过失共犯+故意正犯等领域有一定优势。②参见李瑞杰:《犯罪参与的归责模式——个别归责说之提倡》,载《北大法律评论》2019 年第2 辑,第277 页。但是,如上文所述,“单独不法说”的前提(构成要件多类型说)并不可靠。 此外,“单独不法说”无法解决在共同实行时,“可替代的充分条件”“介入因素”“单一因果”“因果存疑”等诸多领域的归责问题。 例如,甲、乙二人(互相暗示)想杀死丙,甲在丙准备穿越沙漠的前夜,单独往其水壶中放入无色无味的毒药,不久后,乙单独在丙的水壶底部钻了一个小洞,次日,丙因无水可喝渴死于沙漠。 本案丙死亡的具体原因是乙的行为导致,如果认为甲、乙二人均是单独的杀人不法,则死亡结果无法归责于甲。③持“单独不法说”的学者可能会辩驳说,本案中,甲的行为虽没有直接导致丙死亡,但甲的行为与丙的死亡有心理上的因果关系,故仍可归责于甲。 但是,如果甲乙二人在不法层面不是一个共同的不法,而仅仅依靠心理因果关系归责,会扩大处罚范围。 例如,乙素来看不惯街边的乞丐丙,某日,甲在胡同中持刀想要杀死丙,乙路过,给了甲一个鼓励的眼神,就离开了,甲受到了鼓舞,继续将丙杀死,事后查明,乙当时就希望丙死。 本案中,基于所谓的“心理强化”作用,将丙的死亡归属于乙,导致共同犯罪处罚范围过广。

“客观共同不法说”认为,“不法是连带的,责任是个别的”,故意等主观要素都是责任要素,因此,需要个别判断。 该说要解决的问题是,二人以上参与人在违法层面的客观归责。④参见张明楷:《共同犯罪的认定方法》,载《法学研究》2014 年第3 期,第8-9 页。该说的问题在于,第一,客观共同行为不足以说明参与人的共同违法性。 例如,甲、乙二人殴打丙,甲是基于正当防卫的意思,乙是基于伤害的故意,该说会得出二人是共同不法(共同犯罪)的结论,但可能并不合理。 第二,该说虽立足于区分制,但客观行为不能区分狭义共犯。 例如,甲、乙二人都希望丙死,甲给丁提供枪支,乙给丁提供弹药,最终丁将丙杀死。 如果不考察甲、乙二人的故意内容,就不能区分提供枪支或子弹到底是帮助犯还是教唆犯。 换言之,从客观作用来看,教唆可能起到帮助效果,帮助也可能起到教唆效果。 第三,该说不能在区分制语境中说明共同正犯“部分行为全部责任”的基础。 因为即便共同正犯中作为通说的“功能支配说”也认为应当有一个前提,即必须存在一个行为计划。⑤参见[德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》(第2 卷),王世洲等译,法律出版社2003 年版,第59 页。脱离故意等主观要素的行为计划,即便实施了这一计划,也不可能具备共同违法性。

“故意共同不法说”认为,犯罪参与的不法建立在参与人的故意之上,犯罪参与人的不法是共同的不法,只是在共同不法内部,有共同正犯是“整体不法”和狭义共犯是“从属不法”之分。⑥该说是德国的通说。 参见[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2017 年版,第868、913 页;[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔:《刑法总论教科书》,蔡桂生译,北京大学出版社2015 年版,第391、395、429 页。这种观点实际上是部分犯罪共同说,即至少要求参与人具备犯罪故意(故意内容不必同一)才可构成共同犯罪。虽然我国传统观点是完全犯罪共同说,但司法实践中已经肯定了部分犯罪共同说。 例如,《刑事审判参考》2002 年第2 辑所载的“刘某、王某军、庄某德金融凭证诈骗案”指出:“共同犯罪并不要求共同犯罪人的犯罪故意内容完全一致,而只以各共同犯罪人的犯意相互连接,共同形成某一具体犯罪的主观要件整体为满足。”显然,这是部分犯罪共同说的观点。 结合我国《刑法》第25 条的规定和司法实践的操作方式,部分犯罪共同说是可取的。

“故意共同不法说”的观点与“单一不法说”和“客观共同不法说”相比,不仅具备理论上的优势,而且更符合我国司法实践,本文也赞同“故意共同不法说”。 违法行为的本质是违反法规范并指向法益侵害的行为①参见周光权:《行为无价值论的法益观》,载《中外法学》2011 年第5 期,第944 页。,因此,在共同违法行为中,对法规范的敌对、漠视的态度及彼此的意思联络构成共同违法的重要条件。 在归责的问题上,即便是罗克辛主张的“客观归责理论”,也无法离开行为人主观上的“特殊认知”。 因此,作为归责前提的共同不法,应当以主观过错为前提。 即客观构成要件只有通过故意或过失才能归责于行为人,才能确定行为人的不法。

3.共同不法也应区分归责

共同犯罪虽然是故意共同不法,但共同不法不必然共同归责。 在承认共同犯罪是共同故意不法的前提下,我国学者从以下角度证明共同犯罪应共同归责。 第一种观点认为,共同犯罪是相互配合、互为条件的整体,正是整体导致危害结果发生,故危害结果应让全体犯罪人承担。②参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(第8 版),北京大学出版社、高等教育出版社2017 年版,第165 页。这种观点的理论依据是整体与部分的关系,即整体由部分组成,结果应由所有部分承担。 第二种观点认为,这些举止各自所表达的意义相互渗透与联结,形成一个意义表达的有机整体,致使引起结果的全部行为成为一个整体,结果是全体共同犯罪人的共同作品,可以共同归责于每一个犯罪参加者。③参见何庆仁:《共同犯罪的归责基础与界限》,中国社会科学出版社2020 年版,第206 页。这种观点是通过共同违反规范的意义表达,论证共同不法应共同归责。 第三种观点认为,各参与人既然决意与他人一起实施犯罪行为,即代表着对他人行为的默认和接受,因而在归责时,也应对整体行为承担刑事责任。④参见黄明儒:《二元的形式单一正犯体系之提倡——犯罪参与体系问题二元论研究的新思考》,载《法学》2019 年第7 期,第104 页。这种观点相当于是从自我接受和自我认可的角度说明的。 第四种观点认为,应根据客观归责理论来说明作为整体行为组成部分的参与行为构成要件该当性,如果可通过客观归责理论筛选的部分行为,都应当予以归责。⑤参见王振华:《单一正犯体系的危机与突围:归责体系的构建——兼与何庆仁教授商榷》,载《法学家》2019 年第3 期,第167 页。该观点是通过客观归责理论来说明部分行为应当共同归责。 第三种和第四种观点是在单一制语境中进行论证的,即便认为共同不法是单独判断参与人行为得出的结论,但在单一制语境中,直接将共同不法行为进行共同归责,已经与单一制单独不法判断、单独归责的思路存在差距。 正如学者所认为的那样,第三种和第四种观点实际上已经不再是站在典型的单一正犯体系阵容中了。⑥参见刘明祥:《再论我国刑法采取的犯罪参与体系》,载《法学评论》2021 年第4 期,第92 页。

上述观点的共同特征在于,第一,从不同角度(有的从事实层面,有的从规范层面)证明部分行为是整体的一部分,似乎只要证明了这一点,就理所当然的是共同归责;第二,先分开判断整体行为如何构成,再总体判断结果共同归属,基本持“分—总”模式。

共同不法共同归责这一立场值得怀疑,整体行为共同归责的“分—总”模式可能值得商榷。 从裁判逻辑来看,无论是采取三阶层体系,还是实质二阶层体系,抑或是四要件体系,认定犯罪的思路都是先从案件中挑选出行为、主观、因果关系、结果等要素进行事实判断。 在具备事实基本要素之后,还应依据法规范和预先设立的犯罪理论来判断行为人是不是违反法规范的行为,如果能得出肯定行为人违反法规范,还须进一步判断违反法规范的行为是未遂、中止,还是既遂。 因此,裁判逻辑应是“事实判断+规范违反判断+归责判断”。 正如学者所言,在具备条件关系的基础上,对行为人归责的第一步是制造法所不允许的风险,这一步要求行为实质违反法规范。①参见周光权:《客观归责理论的方法论意义兼与刘艳红教授商榷》,载《中外法学》2012 年第2 期,第241 页。主张相当因果关系理论的学者也认为,因果关系判断的前提是必须存在实行行为,只有认定实行行为后,才需进一步判断结果的归属问题。②参见[日]桥爪隆:《当前的日本因果关系理论》,高翔译,载《刑事法评论》2017 年第1 辑,第277 页。无论是客观归责还是相当因果关系,在进行归责判断之前都存在规范违反判断。 共同犯罪与单独犯相比,理应遵循这一思路。 但是,主张共同犯罪是共同不法的学者,在认定犯罪参与人是共同不法后,直接就得出(或推导出)了共同归责的结论,其判断思路是“事实判断+规范违反判断=共同归责”。 共同不法应共同归责的结论缺乏归责判断流程,相当于是“部分行为,全部责任”这种结论性的规定。 如果整个共同犯罪遵循这一结论,只会得出整体行为的构造判断远比整体行为的归责判断更重要的结论。这与学者所倡导的“共同犯罪中,真正值得刑法关注的只是其中与法益实害或危险具有因果关系的那一部分”③黄明儒:《为我国四要件犯罪构成理论辩护——以共犯论为视角》,载《法商研究》2021 年第6 期,第142 页。的观点还存在一定的距离。 换言之,共同犯罪是“共同不法”这一结论只是表明犯罪参与人整体的行为是共同违反规范的行为,至于法益侵害的结果能否归属于犯罪参与人,则是两个不同的问题。 在结果犯领域,成立犯罪和犯罪既遂也是两个不同的问题。

共同不法的内部,实行行为、结果加功型行为与法益侵害的关联存在重大差异,从而导致不法的来源存在区别。 实行行为由两人以上分担,其不法性直接来源于本身,即自己的行为径直与刑法分则构成要件相符(典型符合),如果可排除正当防卫、紧急避险等违法阻却事由,则具备违法性。 对此,单一制与区分制基本都是认可的。 对结果加功型行为而言,单独、孤立地看教唆和帮助行为基本不具备违法性(分则明确规定的除外),其实质违法性来源于帮助、教唆行为违反法规范(包括故意)并对法益至少造成了危险(事实层面),这是一种事实上的关联性。 因此,在共同不法内,共同实行者是一种“固有违法性”,而结果分担者是一种“加功违法性”。 本文与那种认为结果加功的不法性来源于正犯不法性的观点(可罚性借用说、违法从属性说)的区别是,结果加功行为的不法来源于加功行为违反法规范并对法益至少造成危险,而非来源于“实行人”的不法。

(二)法规范依据

在犯罪参与问题上,我国刑法与采用形式单一正犯体系的意大利刑法典存在较大差异,我国并非纯粹的形式单一正犯体系,这是立足我国刑法条文不区分犯罪参与形态语境下,构建与意大利不同归责原则的本土要求。

《意大利刑法典》第110 条规定:“当数人共同实施同一犯罪,对于他们当中的每一个人,均处以法律为该犯罪的刑罚,以下各条另有规定者除外。”④参见《最新意大利刑法典》,黄风译注,法律出版社2007 年版,第42 页。我国《刑法》第25 条规定:“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”我国和意大利均没有对共同犯罪规定参与形态,没有规定正犯、共犯。 因此,我国《刑法》与《意大利刑法典》在共同犯罪不区分犯罪参与形态这一点上,无疑具有相同性。

但是,通过对比分析,两国法条规定仍存在重大差异。 第一,《意大利刑法典》对所有犯罪参与人均同等处罚,在第110 条规定之下再无分类,更没有从犯的概念。 从这一点来看,我国刑法条文显然与典型单一制“对各个正犯适用同一的法定刑”的特征不同。 因为我国《刑法》规定,对从犯应当从轻、减轻或者免除处罚。 相反,《意大利刑法典》却正好体现各个行为人适用同一法定刑的特征。 第二,我国对“从犯”的规定与意大利刑法对共同犯罪“减轻处罚”的范围和处罚原则存在重大差异。 《意大利刑法典》第110 条规定“以下各条另有规定除外”,在减轻处罚的问题上,主要是指《意大利刑法典》第114条,参加者在犯罪的准备或执行过程中只起了极小作用,可以减轻处罚。 但是,意大利法院排斥适用这一减轻处罚原则,一方面是因为这与同等处罚原则相反,另一方面因为在技术层面很难认定“极小作用”。①参见耿佳宁:《作用极小的贡献于意大利单一制下之展开——兼述中意刑法在参与者处罚原则上的差异》,载《北方法学》2017 年第6 期,第47-48 页。从这个意义上讲,意大利对共同犯罪人同等处罚原则与“区分归责”之间存在隔阂。 我国刑法则不仅在从犯认定范围较为普遍,而且对从犯规定了特有的处罚原则,在我国非典型单一正犯体系之下,区分归责原则具备法条依据。

我国1997 年《刑法》与1979 年《刑法》相比,删除了从犯“比照”主犯处罚的规定,至于为何要删除“比照”二字,立法机关没有进行说明,只是表明了一个态度,即对刑法的原有规定,包括文字规定和量刑规则,原则上没有什么问题的,尽量不修改。②参见王汉斌:《关于〈中华人民共和国刑法(修订草案)〉的说明——1997 年3 月6 日在第八届全国人民代表大会第五次会议上》,载《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》1997 年第2 期,第220 页。从这个说明来看,对文字的修改,基本上意味着原则上的变动。 因此,删除“比照”二字,可能涉及原则的变动。 删除“比照”二字至少有两方面的含义:一是从犯刑事责任的个别性,即主犯如果因为刑事责任年龄或其他责任阻却事由不承担责任,此时从犯仍应承担责任;二是归责原则的个别性,即归责于主犯时,可能不归责于从犯,因而对从犯应当从轻、减轻或免除处罚。

犯罪构成事实是刑罚幅度的基准③参见石经海:《论量刑基准的回归》,载《中国法学》2021 年第5 期,第288-300 页。,亦是处罚原则的事实基础。 我国刑事立法对从犯删除“比照”二字,且维持“应当从轻、减轻或免除处罚”的原则,完全能包括法益侵害结果不归属于从犯的情形。从《刑法》第27 条规定的处罚原则来看,对从犯的处罚轻于预备犯,呈现出“显著轻微对待”的特征。造成这一现象的原因,传统观点都认为是受刑事政策的影响。 但问题是,在同样宽严相济的刑事政策下,从犯的处罚规定为何如此特殊? 这恐怕不是通过“刑事政策”这一概念就可以解释清楚的。 因为“政策说”既不能为从犯成立提供任何指导,也不能说明在什么情况下应当从轻,什么情况下应当减轻,什么情况下应当免除处罚。

本文认为,我国《刑法》第27 条之所以对从犯规定了“应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”的原则,从责任刑角度来看,一个主要原因是从犯的归责原则与主犯存在差异。 这一解释思路可以对从犯的应当从轻、减轻,或者免除处罚原则形成梯级适用模式:(1)如果法益侵害结果不归属于从犯,但应归属于主犯,对从犯适用“应当减轻”处罚的规定;(2)如果归责于从犯,也归属于主犯,则对从犯适用“应当从轻”处罚的规定;(3)如果法益侵害结果不归属于从犯,但归属于主犯,且从犯所起作用特别小,则对从犯适用免除处罚的规定。 最高人民法院《关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》就指出,对于从犯的处罚,要根据案件的具体事实、从犯的罪责,确定从轻还是减轻处罚,以及何种情况免除处罚。 从犯处罚原则的梯级适用方案,可以准确反映从犯处罚原则上的差异,其理论依据来源于“从犯不法性”的减少。 但是,在主犯与从犯均违反法规范,并指向法益侵害时,其不法性减少只能是归责层面的差异。 如果法益侵害的结果能归属于主犯与从犯,则从犯不法性并未减少,只是所起的作用较小,故对从犯适用“应当从轻处罚”的规定;如果法益侵害的结果不应归属于从犯,或者在数额等领域,数额归属于从犯的较少,则从犯的不法性极大降低,但其与主犯存在犯罪故意与意思联络,不属于共犯脱离,因此,应当减轻或者免除处罚。

四、结语

利用教义学的方法解读我国刑法关于从犯的规定,具有方法论意义。 通过将“起次要作用的人”和“起辅助作用的人”界定为实行行为分担型从犯和结果加功型从犯两类,可以融合犯罪参与人分工分类与作用分类的关系,同时肯定刑法分则实行行为的概念。 基于从犯两种类型的划分,可以发现实行行为分担型从犯的构成要件符合性具有“典型符合”的特征,而结果加功型从犯的构成要件符合性具有“非典型符合”的特性。 基于构成要件符合形态上的重大差异,对实行行为分担型从犯应秉承共同归责原则的立场,对结果加功型从犯则应秉持单独归责的立场,以免过度扩张归责范围。 对结果加功型从犯适用单独归责原则,可以说明从犯的“不法性减少”和作用较小;对实行行为分担型从犯适用共同归责原则,可以说明此类从犯不法性没有较少,仅作用较小,故对从犯区分归责原则可规范地构造应当从轻、减轻或者免除处罚的梯级适用方案。