数据产权框架构建中排他性设计的研究

汪赛飞

（中国人民大学 法学院，北京 100872）

在一个数据驱动的社会中，数据如果没有受到充分保护似乎会带来过大的风险，这是政策制定者考虑为数据提供一定财产权保护的出发点[1]。然而，数字经济对数据的保护提出了极为苛刻的要求：一方面人们担心法律对数据财产权益保护的不足不利于数字经济的持续增长；另一方面人们又担心新法律规则的低效实施阻碍数据流通，影响数字经济的发展[2]66。数据的保护与流通、排他与共用的需求同时存在于数据这一客体上，即便不考虑个人信息权益、数据隐私这部分人格性权益的保护问题，有关数据的法律问题也十分复杂。

尽管我国尚未针对数据构建数据财产权，实践中已经出现的案件要求法院依据现有法律——主要是《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）对明显有违数据要素市场健康发展的数据爬取、使用、披露行为进行规制。2020 年3 月出台的《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》提出要“研究根据数据性质完善产权性质”。2022 年12 月出台的《中共中央国务院关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》中提出要“探索建立数据产权制度，推动数据产权结构性分置和有序流通”。针对数据构建的新型产权必然是不同于传统财产权的新型权利结构，其不可能和所有权一样是过于绝对的排他权，如果确权，也应当更接近于知识产权这种规定有诸多合理使用、法定许可等权利限制规则的财产框架，以实现权利人的权益保护与公众公共利益维护之间的平衡。

财产法和行为法都有可能为数据提供合理的保护，二者并不必然排斥。本文将从现有《反不正当竞争法》提供的保护路径开始讨论构建数据财产权框架的可能性，破解数据作为财产权客体的障碍，并对数据财产权框架中排他性的设计提供某种思路。

一、财产法与行为法之选择

有学者认为财产权框架无法灵活应对数字经济的发展，倾向于通过行为法尤其是《反不正当竞争法》来解决数据财产权益保护的法律问题[3]。然而，行为法与财产法相比在法律适用的灵活性上未必更有优势。现有法律面对数据纠纷的灵活性主要源于“不正当”这一概念。

（一）行为法灵活性的来源

行为法并不天然具有灵活性。亨利·史密斯认为财产作为一种模块化结构（modular system），以简单性和间接性的方式更具有包容性地概括了财产权所保护的财产利用行为[4]1749，权利人不需要同世界上的其他人签订一份复杂的合同就能获得权利保护，传统的财产权如物权高效简洁却不够精细。随着知识产权等无形财产权的出现，财产权的框架开始千变万化，针对不同的财产客体，如技术方案、作品、商标，要求法律“因财设法”，不能只要围绕一个客体就引发绝对的排他性，还要考虑社会公众的利益，考虑制度的社会效益和运行效率，设计合理使用、法定许可等更为精细的所谓治理策略（governance strategy），后文会论述现代财产权框架往往是排他策略与治理策略的综合运用。

行为法要对具体行为的违法性进行判断，有时为了法律的确定性，要求法律明文列举具体的违法性行为。我国司法实践中出现的数据财产权益保护纠纷往往依赖《反不正当竞争法》进行裁判①如安徽美景信息科技有限公司与淘宝（中国）软件有限公司不正当竞争纠纷案，参见杭州铁路运输法院(2017)浙8601 民初4034号判决书、杭州市中级人民法院(2018)浙01民终7312号判决书；抖音诉小葫芦网非法抓取使用直播数据不正当竞争纠纷案结，参见杭州市余杭区人民法院（2021）浙0110 民初2914 号判决书；百度网讯科技有限公司与上海汉涛信息咨询有限公司等不正当竞争纠纷案，参见上海市浦东新区人民法院（2015）浦民三（知）初字第528 号判决书、上海知识产权法院（2016）沪73 民终242 号判决书；深圳市腾讯计算机系统有限公司与杭州祺韵网络技术有限公司等著作权侵权及不正当竞争纠纷案，参见广州互联网法院（2020）粤0192民初20405号判决书。。法院如果仅仅依照《反不正当竞争法》第二章对各类不正当竞争行为的列举进行裁判，《反不正当竞争法》所能提供的保护将捉襟见肘。数字经济发展迅速，利用数据开展的不正当竞争行为层出不穷，穷尽式列举与数据有关的不正当竞争行为是不可能做到的，也是僵化的。我国《反不正当竞争法》第十二条曾试图通过案例群类型化的方式对网络竞争行为进行规制，但第十二条既不互斥也不周延，未能起到很好调整网络竞争行为的作用[5]，法院依旧需要依靠《反不正当竞争法》第二条进行裁判。

当前《反不正当竞争法》之所以能被用来规制大量数据纠纷案件，在于其存在一个一般条款，即《反不正当竞争法》第二条第二款②《反不正当竞争法》第二条第二款，“本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”，是《反不正当竞争法》一般条款令《反不正当竞争法》具备了很强的灵活性。

财产法和行为法之间的界限并没有那么清晰，财产法在定义它所规制的行为时依赖权利客体，行为法则主要依赖行为特征，通过法律设计，二者的保护范围可以大致相当[6]。《反不正当竞争法》一般条款的灵活性并非取决于从财产法对“财产”的关注转移到了行为法对“行为”的关注，而是来自“不正当”这一概念的抽象性与模糊性。《反不正当竞争法》一般条款甚至让“行为”这一概念成为了类似亨利·史密斯所说的“财产”的模块化结构，如同一个黑匣子一样封闭着具体不正当竞争行为判定应当具有的独特信息。

有学者认为“不正当”这个概念是被立法者有意回避的。“其一，这一概念的内涵与外延都不明确，难以统一定义；其二，这种模糊的立法技术使得该条款具备灵活性能够面对立法未包含的新出现的商业行为。[7]”不正当的表述既非单一的诉因，也非独立的或可以精确界定的行为类型，其所调整的边界是由历史和习惯所形成的[8]。模糊的“不正当”概念让脱离具体列举的不正当竞争行为的《反不正当竞争法》在我国拥有很强的生命力。与此同时，财产法随着知识产权法等法律制度的发展，也在单一的排他策略外构建了各种排他性限制制度，试图在法律的确定性和灵活性间获得平衡。

（二）《反不正当竞争法》之“不正当”与侵权法之“违法性”

《反不正当竞争法》依靠“不正当”这一概念在数据财产权益的保护中发挥着积极的作用，然而“不正当”这一概念并非只存在于《反不正当竞争法》中，侵权法中有着与“不正当”在一定程度上相对应的“违法性”概念。这与《反不正当竞争法》本就脱胎于民法尤其是其中的侵权法有关[9]。

首先需要阐明的是，一般侵权行为的构成要件是否包含违法性仍有争议，然而即使是认为违法性不是侵权行为构成要件的观点，也认同侵权法上的“过错”要件包含“违法性”在内。从比较法上看，德国民法以违法性（Rechtwidrigkeit）构建侵权法框架，英美侵权法则以注意义务等实现德国法上违法性区别法益保护的功能[10]269。根据“行为不法”学说，“一个行为不能仅因肇致他人的权利受侵害，即构成违法”[10]272。损失应停留在其发生之处，除非有特别干预的理由存在[11]，“违法性”正是区分损害是否需要干预的重要理由。

“违法性”是违反客观行为义务，是对加害人的行为评价，从而回答受害人为何以及在何种前提条件下受法律的保护[12]。然而侵权法上“违法性”的判断和《反不正当竞争法》上的“不正当”一样有很大的解释空间。参考《德国民法典》，其将一般侵权行为分为三种类型，包括：（1）因故意或过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利③《德国民法典》第823条第1款。；（2）违反以保护他人为目的的法律④《德国民法典》第823条第2款。；（3）以违反善良风俗的故意损害⑤《德国民法典》第826条。。德国法下判断违法性所依据的法秩序义务包括三类：“保护绝对权之行为义务”“保护性制定法所确定之行为义务”“依据善良风俗行为义务”[12]。在这种法律结构中，如果存在法定之绝对权如财产权，违法性就很容易判断，而对于第三种来自善良风俗的义务在判断中则具有一定的模糊性。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第一百二十条规定，“民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”民事权益包含民事权利与民事利益，对于民事利益，由于未被法律明文规定，和《德国民法典》下的第三类法秩序义务一样缺乏法律确定性。

侵权法中的“违法性”和《反不正当竞争法》中的“不正当”有很大共性。《反不正当竞争法》第二章如果规定了具体的不正当竞争行为，不正当就很好判断，否则就需要借助不正当概念本身；民法中如果规定了法定的绝对权如财产权，违法性就很好判断，否则就和不正当一样缺乏法律确定性。具体行为的列举和具体权利的规定分别赋予了“不正当”和“违法性”判定中的法律确定性，否则就只能去分析何为违反商业道德的“不正当”，何为违反善良风俗的“违法性”。

（三）内嵌于财产权中的“违法性”

如果存在法定的绝对权，违法性的判断就会容易很多，但这并不意味着对侵犯财产权行为违法性判断的消失，而是对违法性的判断已经被内含在权利框架中。

由于物权具有很强的排他性，对于内含在物权框架中的违法性设计不容易被感知，但对于知识产权这样的财产权却很清楚。《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第十条列举了具体的著作财产权，包括复制权、发行权、展览权、表演权、广播权等，受这些权利控制的利用作品的行为才具有违法性需要被规制，而日常生活人们“观看”“购买”盗版电影、书籍的行为则没能被《著作权法》第十条所覆盖，也就不具备违法性，不能被评价为是侵犯著作权的行为。《著作权法》第二十四条列出了可构成对作品“合理使用”的情形，包括个人使用、适当引用、时事新闻报道中的使用等，这些行为由于著作财产权的设计而不具备违法性，也就不侵犯著作权。

传统财产权的排他性意义在很大程度上是客观的，对时间、地点、环境不敏感，当一定行为与财产权客体有关时，财产权的排他性就会被触发[13]1899。现代财产权的概念被扩展了，如著作权等知识产权的排他性并非与财产权客体有关就一定会被触发，只有被评价为具有违法性的行为内含在财产权框架中后才会触发排他性。哪些使用财产的行为具有违法性而应当被财产权人控制，依赖立法者对财产权制度的设计。财产的概念是丰富的，只要所有人能支配、控制具有一定社会公示性（或称社会公众能感知的特定边界）的行为或利益，且该支配、控制权可以通过许可或转让等措施在社会之间流通，它就可以被法律创制或承认为财产[14]8。创设新型财产权，完善法律的确定性，关键就在于设计出一个可以内含有违法性判断的财产权框架。

（四）将“违法性”内含在财产权中的困难

知识产权法领域存在一个由行为法向财产法发展的趋势。商标是不正当竞争法的直接产物，专利法的核心领域源于对竞争过程的确认[15]，我国商业秘密尽管被规定在《反不正当竞争法》中，但《民法典》第一百二十三条将其列为知识产权客体，也有学者建议为其单行立法[14]14。总的来说，如果可以将行为法中行为的违法性总结并设计进一个财产权框架中，就与历史上由行为法到财产法对新型事物提供法律保护的趋势相符，然而设计出一个内含有“违法性”的财产权框架并不简单。

对于传统财产权，由于对权利客体“物”的使用往往以占有为前提，占有天然会排除他人的使用，第三人对物的使用会影响权利人对物的占有，这让侵犯物权行为的违法性有迹可循。对于知识产权，权利客体不是有形的物质，具有非竞争性，权利人不再能通过对知识产权客体的占有来实现排他性，需要依靠法律实现知识产权的排他性[16]，法律带有公共政策性目的地对知识产权所能控制的行为进行选择，侵犯知识产权行为的违法性的考量与知识产权制度带有功利主义色彩的社会福祉考虑密切相关。而数据这一客体更接近于知识产权客体而非物权客体，数据产权“违法性”的设计就需要法律统筹制度的成本与收益，对行为的违法性进行功利主义的安排计算。

对于数据使用行为违法性判断的无奈之处在于，立法者往往只能对既有数据要素市场行为的违法性进行总结，却难以预料将来数据利用行为的违法性。由于数字经济下，层出不穷的新商业形态都会有数据要素的使用，数据的使用方式将会随着商业形态的更新而改变，立法者对违法性的总结注定具有很强的滞后性，这也就反映了当前我国通过《反不正当竞争法》第二条进行规制的合理性所在：尽管法律具有不确定性，但未来本就是不确定的。

此外，考虑竞争对于市场经济的重要意义，违法性的判断不能过严，风险与机遇总是相伴而生，排除一切风险也将导致错失机遇，因此要允许数据的充分流通与使用。法院只有在有充分理由的情况下才应干预特定行为以防止市场混乱，为了实现这一目标，所宣称的法律的合法目的是什么必须要搞清楚[17]。数据和知识产权客体一样，其财产权的赋予本就不只关注私人权益，还需考虑公共利益，第三人使用数据的行为完全有可能是合理界限内的正当商业活动。科斯认为，“以损害他人为代价使用自己的财产或做自己的事，只要在合理的界度内就是合理的，只有在它的行为构成不合理时，就其效用和所导致的有害结果而言，它才构成妨害。[18]”即使第三方利用了他人生成、收集、处理过的数据，包括一些搭便车的行为，如果对社会有益，就是造成一定的不好影响也应当被允许。

二、破解数据作为财产权客体的障碍

历史上不断有新的客体被纳入财产体系中进行保护，财产法要为新的客体提供保护需对财产法规则本身进行调整，以实现新客体与财产规则之间的协调。由于财产概念本身的广泛性，以及对财产权的排他性进行限制并不会否定权利的性质是财产权，数据作为财产权客体的障碍在法理上可以被克服。

（一）“财产”概念下的数据

传统罗马法民法的框架分为财产法与人法，分别调整财产关系和人身关系[23]。古罗马人的概念中，物是除自由人外而存在于自然界的一切东西，这里的“物”是广义的概念，不局限于物权法中的有形财产或有体物，按照黑格尔的观念是包含知识产权客体在内的物。

在黑格尔的法哲学体系中，“人”和“物”非此即彼。针对无体物，黑格尔认为，学问、科学知识、才能等固然是自由精神所特有的，是精神内在的东西，不是外在的东西，但通过表达（durch die Äußerung）给以外部的定在，也可以归在物的范畴之内[24]。因此，一些非物的范畴只要可以表达在外就属于物，作品、发明创造这些智力成果都是外化之物。

“数据”与“信息”的关系就是如此，前者是后者的外化。根据申卫星教授的观点，信息是内容、知识等，数据则是形式，是表现信息的载体[25]。瑟夫德·雷克斯尔认为数据这一概念指的是“机器可读的编码信息”，保护的数据利益与这些字节中包含的信息有关，二者处于不同的层级：数据处于句法层(syntactic layer)或称之为代码层（code layer），以符号和标志(signs and symbols)的形式呈现；信息处于语义层(semantic layer)或称之为内容层(conceptual layer)，承载了人类可以理解的信息[26]。

很多情况下当人们谈及数据时，按照符号学的理论，往往将数据这一符号指代的“能指”和“所指”统一在一起，既触及形，也触及形背后的意义。商标法不因商标具体的“能指”之外还有背后的商誉等“所指”就不提供财产权保护，这点在数据这一客体上同样不存在制度构建障碍，对于在数据上构建产权保护虽然以“能指”这样的外化之物为中心，但对于“所指”中蕴含的财产性利益依旧可以也应有必要提供保护。

数据作为一种外化的广义的“物”具有成为财产法下的权利客体“财产”的可能，但数据这一客体具有特殊性，数据上可能同时存在财产性权益和人格性权益，这为财产框架的构建带来了困难。数据人格权益或来自美国法上所说的信息隐私（information privacy），个体对个人信息获取、披露和使用的控制[27]，或来自于欧盟国家，如德国确立的“信息自决权”[28]。不过，财产客体上的人格利益虽然为构建数据产权带来了一定的困难，却也不是阻碍为数据构建财产权的理由，玛格丽特·拉丁指出存在“具有人格属性的财产（property for personhood）”，有些物与人格联系紧密，让人觉得是自己构成世界上持续存在的个人实体的一部分，如结婚戒指、肖像、房子[29]。财产客体上同时具有人格利益在现实生活中已经习以为常。

此外，当前仍有必要在界定数据这一财产权客体时区分“单条数据（individual data）”与“大规模数据的集合（the aggregation of larger datasets）”[26]。数字时代数据的经济价值却往往来自规模化的数据，观察真实世界的数据交易，包括基于“平台”“数据库”“采集加工”“经纪商”的数据交易[30]145-147，都离不开对规模化数据的应用。大数据的4V 特征：数据的规模（volume）大；收集、使用和传播数据的速度（velocity）快；收集起来的信息种类（variety）多；数据的价值（value）高[31]，亦反映了单条数据在数字时代所扮演的角色与大数据集合相比缺乏产生价值的规模、传播速度、分析价值、交互应用等特征，若为数据构建数据产权，单条数据本身难以成为权利客体。

（二）财产权的扩张与适应

历史上看，无论是大陆法系中广义的“物”的概念，还是英美法系中“财产”的概念都处于扩张之中。有学者提出，这种财产从“有形”到“无形”的发展，并不是财产权的性质发生了变化，只是某类财产权所指向的客体性质有所区别，是新的客体进入了财产领域[32]。这样的观点并没有认识到权利客体性质的改变对权利性质本身带来的影响。

数据和知识产权的客体都属于非传统财产客体。对于无形财产的创设最矛盾的问题在于客体的非竞争性，非竞争性的特征使其具有一定公共产品的特征。传统财产客体，即“物”，某个人对物的物理控制可以排除他人对物进行占有和支配的可能性[33]，数据和其他无形财产客体一样很难天然通过“占有”实现排他性。但从一定角度上看，数据相较于其他无形财产，如发明专利的客体“技术方案”，具有更强的“可支配性”。数字经济下的数据，尤其是规模数据，隶属于数字空间，数据的储存与使用等都受制于数字空间的物理架构——数字技术手段，各种技术手段的控制，包括区块链技术、数字过滤技术等都使得数据具备不同于物理现实空间的另一种支配形态，这也为在数据上建立财产权框架提供了可能。

历史上不断有新的客体出现挑战传统财产法框架，如美国的穆尔案等一系列案件中，法院开始关注对人体移除组织、基因工程下的生物学物质等能否提供财产权保护，对于这些新的客体，构建财产权框架的难度并不在于其能否满足财产这一客体所需具备的“独立存在、有价值、可交换”等特征[32]，而在于潜在的新财产权与其他权益之间的冲突，如是否会对刚起步的生物技术造成破坏，是否会与人体神圣不可侵犯、不应商品化的理念相冲突[34]。对于数据财产权的构建也是如此，人们担心排他性过强的数据产权影响数据流通，不利于数字经济的发展。

总之，财产权一直都在扩张之中，财产概念的发展可以吸纳新型物质作为财产客体，新型财产权的构建需在把握新财产客体本身性质的同时注意其与其他利益之间的平衡。

（三）数据产权的社会预期

财产权的概念有着十分丰富的含义，但本文仅围绕财产权的两个主要特征进行。其一，财产权具备“排他性”，“权利人有权排除绝大多数人对其干涉”[19]83；其二，一种社会预期，社会公众根据“客体”和“产权的内容”可以对权利与义务形成一定的预期。社会预期中包含着上文所述的对利用财产行为违法性的认知。

德塞姆茨将财产权表述为是一种社会工具，“其可以帮助一个人形成他在与他人交易时的合理预期，这些预期体现在一个社会的法律、习俗和道德中。产权所有人拥有同胞的同意，允许他以特定方式行事”[20]。财产作为一种社会工具蕴含社会的集体认知，包括与财产有关行为的违法性与否。按照霍菲尔德的学说，财产权这类对世权本质上是一批对人权的集合，意味着权利人与世界上所有人之间分别拥有一批狭义的权利、特权、权力和豁免[21]。财产权导致权利人就财产客体不再需要和社会公众一一达成合意就能形成一系列权利义务关系。这种学说下财产权的实现无法离开世界上其他人的认知判断。

数字时代，亚伦·普赞诺斯基等提出“所有权的终结”理论，其观察到数字时代大量的内容与产品不再被消费者所控制，无论是互联网还是物联网，消费者对产品的控制力都受到企业通过财产权的法律、限制性合同、技术措施的控制[22]。对终端消费者而言，所有权在某种程度上已经不复存在，音乐软件中下载的音乐唯有会员继续充值后才能播放，汽车提供的自动驾驶辅助功能依赖于汽车制造商的后续软件服务，消费者无论对虚拟产品还是现实产品拥有的“所有权”都大打折扣。

然而问题的另一面是，当所有权对消费者来说受到限制甚至不复存在时，与特定商品、服务相联系的权益却转移到企业方。企业借助法律、合同、技术措施、商业模式等，对向消费者提供的硬件商品和配套服务——包括数据产品与数据服务，都有着越来越强的控制力。消费者别无选择地接受了所有权终结的现实，数据的实际控制者企业，对数字时代的数据民事权利也有了新的预期。企业相信其对自己控制的“数字产品”“硬件商品的数字服务”“数字产品内容”具备一定的排他性权益，即使法律对这些概念模糊的客体尚未构建一个财产权。企业所获得的“事实”上的排他性包括通过技术手段、与消费者订立的服务协议、特定商业模式等获得，如同围绕数据等客体建造了一个类似现实生活中的篱笆，“法律”上的排他性权利包括企业积极运用现有法律，借助国家强制力阻止第三方使用自己所控制的数据等客体。例如在“HiQ诉领英”案中，领英公司就尝试通过美国《计算机欺诈和滥用法》《数字千年版权法案》以及《加州刑法典》第502（c）条和加州普通法下的侵占等获得对其所实际控制的用户数据的排他性，以阻止HiQ公司对数据的爬取，在2022 年11 月4 日的判决中，加州地方法院裁定领英互联网平台上用户协议中禁止数据爬取和虚拟账户的条款在违约主张中是可执行的，获得禁止数据爬虫的初步胜利⑥HIQ LABS,INC.,Plaintiff,v.LINKEDIN CORPORATION,Defendant.Case No.17-cv-03301-EMC.。2022 年12 月6 日双方被加州地方法院批准的约定（stipulation）中，HiQ公司也同意了禁止在领英互联网平台爬取数据和使用虚拟账户的永久禁令⑦HIQ LABS,INC.,Plaintiff,v.LINKEDIN CORPORATION,Defendant.Case No.17-cv-03301-EMC.。企业对数据的控制逐渐向以排他性为特征的财产权靠拢。

考虑排他性权利实现的成本收益，对企业等私主体来说，私人所有未必比公有对个体更有价值，随着资源价值的上升，只有划分财产权的收益大于成本时，财产体系才会产生[20]348。企业之所以愿意付出一定的成本来排他控制数据等客体，原因在于在某些场景下，这些客体若能成为或接近成为财产将为企业带来超过成本的收益。此时，一种与数字时代相适应的数据产权或许正在诞生中。

（四）财产权排他性的限制

财产权的基本特征是排他性。布莱克斯顿式的财产权是“一个人对世界上的外部事物主张和行使的唯一和专制统治”[35]，具有很强大的排他性。因此，反对构建数据产权的观点往往建立在财产权是一种很强大的“排他权”的基础上，观察典型的财产权“物权”，物权人“可以排除任何其他人对行使物权的干涉……任何人侵害物权时，物权人得以行使物上请求权，以排除他人的侵害并恢复物权应有的支配状态”[36]。由于财产权如此强大，人们担心一旦为数据创设财产权将会出现公地悲剧，重叠的财产权和权利人数量过于复杂，将导致人们无法有效使用数据[2]79，现代数字经济以大量使用数据为前提，数据来源的多样化会导致很复杂的产权问题，阻碍数据的充分使用。

既然担心财产权过于强大，立法者在构建数据产权框架时就有必要对财产权的排他性加以限制，然而权利的排他性受到限制并不否认权利依旧属于财产权，这方面知识产权领域可以给出参考方案。美国在eBay 案⑧eBay Inc.v.MercExchange,L.L.C.,547 U.S.388 (2006).后针对专利纠纷不再自动颁发禁令，即财产权的排他性受到了限制。该案后虽然有学者提出专利权不再属于财产权，但亦有学者坚持禁令颁发情况的改变不应改变权利的性质，更不足以将知识产权从财产权的类别中排除出去，对知识产权的排他性施加限制是合理的，否则单个财产权人将可以从侵权人处获得比实际可归因于单个产权内在价值更多的价值，引起不适度的救济[37]。此外，即使是排他性更强的不动产权，法律也会对其排他性加以限制[37]，如我国《民法典》对相邻关系的规定。排他权的限制仅仅是对权利保护范围的调整，权利的性质没有改变。

此外，从卡拉布雷西和梅拉米德提出的产权保护模式来看，考虑交易成本与效率，某些情况下选择责任规则（liability rules）对产权进行保护将更合理，即允许第三人在未经财产权人许可的情况下侵犯或转移产权[38]，如专利法中的强制许可制度。这种财产权分析框架进一步佐证了财产权的排他性是可以被调整或限制的。

当然，数据产权框架构建的难点不仅仅是需要对财产权的排他性加以限制，而在于如何限制以实现数据产权的排他性和数据流通的平衡。

三、数据财产权框架的设计

新型财产权的发展具有自身的规律，往往经历“准财产权”阶段，辅以治理策略的不断完善。

（一）排他性构建的精细化发展

“排他权”是一个真正财产权的核心[39]。财产与侵权、合同等领域不同，其依赖一种排他策略（exclusion strategy），以一种侵犯的信号（a signal for violations）的方式间接保护财产权人对财产的使用利益[4]1745。财产权的优势在于其简单性与包容性，一个模块化的结构管理着财产客体，不需要再像霍菲尔德式的世界一样单独划定利用财产的肯定性权利清单[4]1752。行为法下关注的是具体的行为，而从行为法转向财产法就只需要定义一个财产客体，将其作为对抗世界的排他性对象。一个有财产权的世界在降低交易的信息成本⑨信息成本指与制度运行相关的信息取得代价，参见张永健：物权法之经济分析，北京大学出版社,2019年版，第30页。上具有优势，交易双方可以更为便捷地就交易内容达成初步共识。

“从某种意义上说，排他是非常粗糙的治理，而治理是细粒度的（fine-grained）排他。[40]” 然而“粗糙”是排他策略优势的同时，也是排他策略的劣势。概括性过大的排他性财产权框架会将一些从价值目标与社会预期来看不应被评价为“违法性”的行为纳入财产权框架之中，僵化的财产权会造成不合理的垄断，阻碍对原本非竞争性客体的高效利用，作品、专利技术、数据等领域都是如此。因此，现代财产权又需要精细化的“治理策略”作为“排他策略”的补充，让财产框架粗糙的劣势被一定的灵活性所补充，提高赋权在公共利益一端的效益。例如，排他策略下财产使用的各种行为都会被捆绑在一起由财产权人控制，治理策略则需要更为精细地挑选出哪些财产使用行为由权利人控制，哪些行为置于公共领域。此外，财产作为模块化的结构原本直接简洁地定义了权利的边界，模块与模块外之间交互信息的接口比较简单，但在治理策略下这些接口将更为复杂，财产的排他性将开始对时间、地点、环境等模块外的信息敏感，例如，在专利纠纷中，当一个侵权产品涉及不同组件、不同专利，侵犯专利权后销毁所有侵权产品的正当性会受到质疑，此时排他性就不会当然被触发。治理策略会通过立法或私人合同安排，具体规范财产权的使用方式[19]84。

由于治理策略需要重新考虑类似霍菲尔德式的人与人之间的权利义务关系，其实施需要更高的信息成本，故在考虑治理策略时也需考虑这一策略的成本效益[4]1758。这对立法技术提出了很高的要求，即不仅需要根据公序良俗、商业道德来判断相关行为的违法性，还要考虑特定立法技术在制度运行中对权利人、义务人施加的各种成本。

（二）准财产权阶段

知识产权法中大量辅以“治理策略”的排他性是现代财产权构建的理性状态。然而治理策略的构建一方面会降低财产原本模块化结构在传递信息中的低成本优势，另一方面这种精细化的制度设计要想周延且准确地概括符合社会预期与公共利益的“违法性”也具有较高难度。因此，在现代新型财产权发展成熟之前，一般都会经历一个尚未正式成为财产权的“准财产权”阶段。本文所述的“准财产权”要与传统民法视野中的“准物权”概念相区分。我国传统民法视野下讨论的准物权往往指矿业权、水权、渔业权、狩猎权等，特征在于客体的不特定性，权利的复合性与具有公权色彩等[41]。

“准财产权”这一概念来自美国法，与美国的国际新闻服务公司诉美联社一案密切相关⑩Newman v.Sathyavaglswaran,287 F.3d 786,797 n.13 (9th Cir.2002).。本案法官皮特尼认为，信息收集者有权阻止竞争对手在一段有限的时间内免费利用原始收集的信息，然而，法院认为信息中的利益不同于财产，并不具有对世效力，故而法官称之为准财产。法院对于本案中描述的利益，有意避免称之为对世权（in rem），但也并非对人权（in personam），本案中的权益只针对特定类别的参与者，且只有在特定触发事件发生时才生效，排他权的实现是有条件的[13]1890。

准财产权之所以与所有权等绝对的财产权不同，在于其要求权利人和相对人处于特定关系中时排他性才会因为某些触发事实（certain trigger facts）而被激活，有学者总结为，触发事实或许是当事人的相对地位，一方或双方采取的具体行动，双方在资源上互动的环境的特性，或者三者的组合[13]p1893。不难发现这种语境下的准财产权框架接近于治理策略对触发排他性的精细化设计，只不过既然是“准”财产权就并非“财产权”，是包括热点新闻、商业秘密等权利客体逐渐发展成财产权对象前的特殊状态。

商标权是准财产权发展为财产权的典型。商标反淡化保护不要求商品来源混淆，保护的是商标的广告宣传功能，保护对象无论是驰名商标说还是著名商标说，都要求商标具有一定声誉[42]。商标权在淡化原则下要发挥排他性的功能，须以商誉作为新的触发排他权的信号。凯思琳认为，准财产框架允许商标在继续具备排他性保护的同时，保留商标法发展初期有关欺骗与不正当竞争的概念[43]。准财产权是一个灵活的框架，允许排他权的构建不完全以权利客体为核心，可以兼顾财产的特征，或者当事人的身份、行为背景等特征。

准财产权阶段是丰富财产权框架中“治理策略”的必经之路，是现代财产权制度构建中社会共识形成的重要阶段，哪些利用财产的行为应当被保留在公有领域，哪些场景或当事人关系才有必要触发排他性，这些场景只有逐渐成为共识并能够相对周延地被立法技术所识别与概括，将“违法性”准确纳入财产权框架中时，“准财产权”才能发展成为成熟的“财产权”。

不过纵观现代无形财产权的发展，治理策略的设计既可能出现在准财产权阶段，也可能出现在财产权相对成熟之后。例如，专利侵权判定中“等同原则”出现于专利制度之后，那么在该原则出现并成熟之前，专利权的框架必然无法覆盖许多本来应当由财产权控制的行为。但一个制度的成熟总归难以一蹴而就。

（三）准财产权向治理策略的发展

“数据流通是数据价值实现的前提和基础”[44]，数字经济的发展对数据流通提出很高的要求。如果说列举式的行为法对数据财产权益的保护存在保护范围过小的问题，那么一个缺少精细设计的财产权框架将会导致财产权的排他性过大，阻碍数据的流通，但一个过于复杂琐碎的财产权框架又可能导致制度成本、信息成本等过高，抵消其所能带来的收益。

因此，当前的立法应当遵从准财产权中治理策略逐渐完善的特殊阶段发展进程，综合社会公众预期与国家对数据产业发展的综合考量，逐步构建排他性受到限制的新型数据产权。

崔国斌教授提出仅针对大数据集合提供有限排他权保护，排他权只限于类似于著作权法上的发行权、广播权、信息网络传播权等在内的“公开传播权”，而不提供财产权人复制权、演绎权等[45]9。这种数据产权框架的设计是治理策略的体现，合理限制了财产权的排他性，也基本符合目前对大数据使用行为违法性的初步社会共识。在“腾讯公司诉祺韵公司”案11广州互联网法院(2020)粤0192民初20405号判决书。中，法院对于祺韵公司收集腾讯公司控制的与游戏相关的原始数据的行为，在得到游戏用户的授权后，并不认为具有违法性，“不构成对腾讯公司合法权益的损害”，不将数据产权所能控制的数据使用行为扩展到对数据复制、演绎的行为得到了司法实践的认可。

无论是准财产权的发展，还是治理策略的使用，重点都在于设计出除财产客体之外的触发排他权的信号。对于第三人使用数据的行为是否具有违法性不能只以数据客体作为唯一的判断要素。在现有的案例中，法院会兼顾各项特征综合认定行为的正当性。在“淘宝公司诉美景公司不正当竞争纠纷”案12杭州铁路运输法院(2017)浙8601民初4034号判决书、杭州市中级人民法院(2018)浙01民终7312号判决书。中，法院在判定被告利用数据行为的“违法性”时考虑：（1）数据的获得方式是否合法；（2）利用数据提供的新产品、新服务有没有自己“创新性”的劳动；（3）利用数据提供的新产品、新服务能否改善消费者的福祉。在“抖音诉小葫芦网非法抓取使用直播数据不正当竞争纠纷”案13杭州市余杭区人民法院（2021）浙0110民初2914号判决书。中，法院承认企业对数据的投入使得其对于数据（资源）享有竞争法上的合法权益，但本案中数据权益之所以受到法律保护的原因在于特定数据的未公开展示，有保护用户、数据安全的需求，维护产品在保持用户隐私与粘性平衡之间的需求，即“违法性”在于对个人隐私、社会秩序的侵犯。

因此，在当前数字经济仍在飞速发展的阶段，匆忙且僵硬地固定住可以触发排他性信号的数据财产框架依旧是不可取的，目前影响排他性信号设置的场景依旧十分丰富，包括但不限于：数据利用行为的转换性或创新性使用，数据来源的合法性，数据使用行为对公民个人信息、隐私权的影响，当事人之间的竞争关系。能否围绕数据这一客体触发排他权，由权利人享有更高的控制，以《反不正当竞争法》第二条或者更为灵活的财产框架作载体将是必然之举。

（四）公示要求下的权利边界

传统公示理论围绕民法中的物权法理论建立，公示原则要求权利的变动须以公开展示为原则，进而确定权利变动的效力[46]。公示机制对于维护交易安全具有重要意义，然而在数据市场中对于财产权的公示却存在一个信息悖论，肯尼斯·阿罗认为针对信息交易，如果某人在试图达成一笔交易时透露了他的想法，如发明的技术，他就没有什么可卖的了，但如果他不透露任何东西，买家就不知道要买什么[47]。然而，在数据产权尚未成立的今天，现实生活中的数据交易仍在进行，数据控制者可以通过有选择地披露与控制，让交易方知道数据价值的同时，防止数据完全脱离控制[30]153。

但无论如何，对于数据这样一项具有信息悖论性质的客体，交易的发生与财产权的设计都要求立法者将“公示”作为区分数据保护模式的重要特征。对于财产权来说，公示意味着第三人能获得足够的信息知道权利的边界，好安排自己的行为避免侵犯权利人的权利。因此这里公示原则的遵守对前文所述的治理策略的设计是相辅相成的。

有学者认为应区分数据的公开与否，设计不同的数据产权规则，即在个人信息权益相对优先的情况下，赋予数据企业完整的财产权，对于侵权救济时的非公开数据，数据财产权人须证明行为人接触了在先数据，或存在可推定接触的事实情形，方可证明行为人侵害了财产数据权；而公开数据则需要设计类似于著作权法中合理使用的规则，以维护社会公众的利益[48]。也有学者认为数据产权客体应被限定在公开状态下的数据，以解决这部分处在公开状态而不具备独创性的数据集合的保护问题[45]18-22。这样的财产权思路符合公示原则，数据公开能够给社会公众一定的信号，起到绝对权“公示”的要求与效果，便于数据财产权人对侵权举证，与商业秘密等制度相衔接。

笔者认为目前出现的数据纠纷中也有对未公开数据的爬取与使用，而商业秘密的认定有一定的标准，是否公开仅仅是成立商业秘密的部分构成要件，对于可能存在的未公开但又不属于商业秘密的数据也有提供数据产权保护的需求。至于对这部分未公开数据提供财产权保护是否符合公示原则，黄武双教授在论证商业秘密作为财产客体时提出，秘密性和保密性也是一种反向公示，足够彰显对特定信息的占有状态，可以产生和其他权利公示相同的法律效果[14]13。总之，针对数据公开与否设置不同的产权规则将是未来数据产权构建的一个重要方向。

四、结语

世界上不存在完美的市场，数据要素市场的构建要求通过法律建立一个匹配当前市场的数据产权制度。随着与数据有关的财产权益预期的形成，一种新型数据产权正在诞生中。排他性是财产权的主要特征，不过观察其他财产权可以发现财产权框架下的排他性本身也可以受到限制与调整，难点在于创设新型财产权时该如何合理地限制排他性。新数据产权将对触发财产权排他性的信号进行调整，通过将数据的创新使用，数据来源的合法性，数据使用行为对公民个人信息、隐私权的影响，当事人之间的竞争关系等要素纳入排他性信号的考虑中，构建出一套具备一定法律确定性与灵活性的数据产权制度。