数字权利的生成基础及法治化保障

摘 要：数字时代的核心特征是人类的“数字化生存”状态。数字空间、数字属性、数字利益既构成了数字权利的现实基础，也承载了数字权利的时代诉求。然而，由于数字规则、数字行政、数字司法和数字平台等制度或机制的不完善，造成数字权利的法律确认不足、数字权利的公共保障有限、数字权利的司法救济不畅、数字权利的平衡保护乏力等问题，导致了数字权利的系统性“流失”。因此，亟待通过加强数字权利的法律确认、促进数字权利的公共保障、完善数字权利的司法救济、提升数字权利的平衡保护，从而遏制数字权利的“流失”问题，为数字权利保护提供法治化保障。

关键词：数字权利；数字行政；数字司法；数字平台

作者简介：李丹，华东政法大学数字法治研究院研究人员、博士研究生（上海 201620）

DOI编码： 10.19667/j.cnki.cn23-1070/c.2024.02.012

随着全球数字化转型的纵深发展，数字经济已经成为主导形态，创造出前所未有的巨大生活空间和数字利益，出现了大量的数字权利。这不仅对传统法律构成了严峻的挑战，也带来了权利内涵和外延的数字化重塑，从而引发了“一方面权利被扩大，另一方面权利被削弱”的赋权与失权双重悖论，进而造成严重的数字权利“流失”。因此，如何对其加以法治化应对，就成为亟待解决的重大时代问题。

一、数字权利的生成基础

数字技术的迭代变革与社会应用，创造出物理/数字交融发展的数字空间，赋予每个人以生物/数字的双重属性，演化和创生出海量的数字利益。此时，“计算不再只和计算机有关，它决定我们的生存”，人类生活从此迈进了“数字化生存”状态，并成为“数字权利”生成的深层动因和现实根基。

（一）数字权利的空间基础

从古至今，人们的生产生活都是在物理空间范围内来展开的，并以此为基础构筑起传统的权利框架。然而，随着数字技术的发展，人们不断摆脱物理空间的束缚，从而“生活在一个越来越同步化（时间）、离域化（空间）与互联化（交互）的信息圈”。在这种信息流动的社会生态中，形成了新型的“数字空间”——基于物理/数字双重空间的交互而形成的数字化场域。基于此，权利内涵和外延也必然会发生日益明显的数字化重塑。

其一，网络社交空间。在以往的物理空间之中，人们主要通过阅读报刊、聚集在沙龙和咖啡馆等地开展社交活动，形成可以表达观点、讨论意见的公共领域。但随着数字化转型的不断深入，社交媒体、网络群组不断出现，为公众提供了表达意见的电子广场，人们在其中表达意见并形成公众舆论，进而影响公共事务的决策，实现公共领域的数字化重塑。一是拓宽了表达渠道。面对面交流转向屏对屏交流，人们逐渐挣脱时间和空间牢笼的束缚，为公众表达扫清时空区隔；还开创了人人都有“麦克风”、人人都是“自媒体”的时代，拓宽表达行为的发生场域，使人人都获得了话语权。可以说，媒介技术革命打破了时空区隔和强权话语体系，转而为人们开创了更为自由、平等的公共话语空间。二是强化了参与能力。与以往相比，网络空间为人们提供了海量的数据和信息，使得“信息匮乏转为信息过剩”，而信息能够用来消除不确定性，因此，具有更多知情可能的公众必将利用其所掌握的信息来参与公共生活，大大增强其公共参与权和网络监督权。三是元宇宙的出现无疑为人们带来极大的自由，尽管“元宇宙不是孤立的存在，只要人还有‘肉身，元宇宙就注定无法完全摆脱物理的约束”，但它确实是一个数字的“西部世界”，可以成就众多“玩家”的数字“事业”和数字“财富”，形成了相应的身份权、自由权和财产权。

其二，數字交易平台。随着越来越多的交易以线上的方式实施，出现了大量新型交易方式、交易标的和交易程序等，这必然会产生一些新的数字化权利。一是新型交易方式，主要是平台交易方式。随着网络支付、网络购物、网上外卖和在线旅行预订的兴起，人们通过数字平台了解商品信息、联系在线客服、进行社区互动并参与打分评价从而实现信息获取，利用第三方支付平台降低支付风险，并建立以“三通一达”为代表的物流平台填补“最后一公里”的商品配送空白，数字平台已成为信息流、资金流和商品流的交汇中心，形成了全新的平台交易方式。相应地，形成了消费者的数字交易参与权和商品信息知情权，数字交易过程中的隐私权、信息权利和数据权利以及交易纠纷发生之时的数字救济权。二是全新的交易标的。如今，数据是继土地、劳动力、资本和技术之后的第五大生产要素，正如维纳所言：“信息，与其说是旨在储藏，不如说旨在流通。”这就使得数据成为继实物、服务等传统交易标的之后的全新交易标的。实践中，广州数据交易所已经揭牌成立，并将“数据产品、数据服务和数据能力”作为其主要交易标的。无疑，这将形成隐私、信息和数据方面的数字权利。三是数字交易程序。随着智能合约、算法派单、人脸识别、扫码点餐应用于数字交易过程，形成了以数据驱动、算法逻辑为核心的全新交易程序，消费者深入参与到数字交易的生产流程和运输流程之中，从而形成消费者的数据权利、算法解释权等。

其三，基层治理网格。数字乡村、智慧城市和智慧社区的深入发展，使基层社会从网格化管理向网格化治理迈进，形成了“治理主体多元化、公共权力分散化、运行机制合作化、合作地位平等化、权责界限明晰化、治理方式多样化”的基层治理制度。一是协同型治理格局的形成。“网格化治理的内涵式提升，就是通过对治理理念和价值目标的重新界定，对公民参与和社会自治元素的纳入，对功能定位和运行机制的转变，构建一个以社会自治为基础，以公民及其需求为核心，以网格化综合服务管理系统为平台，以信息技术为手段的基层协同型社会治理系统，以加快社区治理能力的现代化。”这样，就要求通过在线听证、在线质询、在线监督和电子民主等形式吸纳公民参与基层治理，由此产生了公民的数字表达权、数字参与权和数字监督权。二是数字机关的机制运行。在基层治理网格中，通过建立综治工作、市场监管、综合执法、便民服务等基层治理平台，并依托于“互联网+政务服务”，加快政务服务“一张网”建设，推行网上受理、网上办理、网上反馈、网上查询。2022年6月，国务院印发的《关于加强数字政府建设的指导意见》进一步指出，要加快推进数字机关建设，“以信息化平台固化行政权力事项运行流程，推动行政审批、行政执法、公共资源交易等全流程数字化运行、管理和监督，促进行政权力规范透明运行。”在这样的数字机关运行机制中，不仅大大提高行政效能，解决了大量纠纷和问题，也会形成相应的数字公民权和救济权。

（二）数字权利的社会基础

在当今数字时代，每个人都会不断在数字空间留下身份数据、行为数据和关系数据，使得“个人信息或数据成为大数据和人工智能应用的原料，人也因此获得数字人这一全新的存在形态”，每个人都处在生物性的“自然人”身份之外，获得了新型的数字身份，由此形成了相应的数字行为和数字关系，进而奠定了数字权利的生成基础。

其一，数字行为。迈入数字社会后，人们的行为越来越多地以在线方式或者线上线下相结合的方式实施，演绎着虚实交融的数字行为逻辑。一是数字行为场景。在4G时代到来之后，互联网应用不再局限于网络新闻、即时通信、搜索引擎、网络视频及网络游戏等信息传播和娱乐领域，还扩展至网络购物、网上支付、在线教育、在线出行等商务交易类和公共服务类应用，形成了覆盖衣食住行各个领域的数字生态体系。截至2023年6月，我国网民规模已达10.79亿，互联网普及率达76.4%。其中，移动互联网累计流量达1423亿GB，蜂窝物联网终端用户21.23亿户，互联网新业态、新模式、新应用、新场景的融合发展不断加深。无疑，这将为人们营造出丰富的数字行为场景，在日常生活中纯物理、纯生物的行为越来越少，数字行为越来越普遍，已成为主流行为模式。二是数字行为逻辑。在以往的物理空间中，人们以话语和肢体为中介实施“生物”行为，遵循着获取/分配的行为逻辑。然而，当人们的行为延伸至“数字空间”之中时，需以网络链接、数据传输、算法决策等方式来完成数字行为。也就是说，数字行为处于数据分析和算法建模共同构成的数字生态之中，遵循着共享/控制的数字行为逻辑。三是数字行为权利。国务院《“十四五”数字经济发展规划》明确指出：“数字经济是继农业经济、工业经济之后的主要经济形态，是以数据资源为关键要素，以现代信息网络为主要载体，以信息通信技术融合应用、全要素数字化转型为重要推动力，促进公平与效率更加统一的新经济形态。”它正推动生产方式、生活方式和治理方式深刻变革，包括法律制度的深刻变革。众所周知，现代法律是建立在物理空间和生物人的行为规律基础上的，是对工业经济生活的规则设定和法律赋权。但进入数字时代后，出现了前所未有的数字空间和数字行为，此时的法律就逐步转向对数字经济的规则设定和法律赋权。如电子签名、智能合约、网络购物、网约车、微信社交、扫码点餐等过程中的隐私政策、交易规则和权利义务安排以及数据收集、数据分析利用和自动化决策，等等，这其中都蕴含着新型的权利诉求，需要对数字生活进行相应的赋权，促进“数字权利”的正当化、合法化。

其二，数字关系。随着数字化转型的不断发展，引发“以单独的物、属性和二元关系为主导，转向以互动、过程和网络为主导”，使得“日常生活中的每一个体、每次社会交往、每种社会关系，都深嵌于数据分析和算法建模的数字生态之中”，呈现为社会关系的数字化。

一是人际关系新架构。人类的数字化生存方式衍生了新型的生产生活关系，这首先体现为数字交易关系。数字技术与各行业加速融合，电子商务蓬勃发展，移动支付广泛普及，在线学习、远程会议、网络购物、视频直播等生产生活新方式加速推广，产生了工厂直供、定制化消费、网红经济等丰富的数字交易关系。这些数字交易都是以淘宝、京东、抖音、微信等不同的注册账号（网店、昵称等）来实现的，从而突破了物理时空的天然阻隔和自然人的生物功能限制，形成了基于不同数字身份的交易权利和义务。其次体现为数字交往关系。以往的社会交往都是“面对面”的直接接触，而数字时代的社会交往多为“屏对屏”的数字链接，其实质是“随着互联网技术与社会的协同演进。在社交媒体建构的嵌套性关系网络中，互联网用户在大规模的内容生产、传播、交互、共享中自发地协同合作，个体的力量在无限连接中聚合、放大、爆发，为社会中相对无权者赋予话语权和行动权”，形成了基于“虚拟”主体（电子人格）的数字行为、数字表达等方面的权利义务关系。再次体现为数字治理关系。随着数字政府建设的推进，数字技术广泛应用于政府管理服务，推进政府治理流程优化、模式创新和履职能力提升，构建数字化、智能化的政府运行新形态，形成新型的数字治理关系。其中的电子选举、网上听证、网络舆情等，均体现出基于虚拟身份或者“数字公民”的数字参与、数字监督等权利。最后体现为数字纠纷解决。目前，以“网上行政复议、网上信访、网上调解、智慧法律援助”为核心的社会矛盾化解能力不断提升，“全业务网上办理、全流程依法公开、全方位智能服务”的智慧法院不断建成，“全业务智慧办案、全要素智慧管理、全方位智慧服务、全领域智慧支撑”的智慧检务总体架构不断形成，实现了纠纷解决方式的数字化重塑。在这些数字纠纷解决关系中，很多都是通过数字化身份（包括实名注册、身份信息等）来完成的，进而生成基于数字身份的数字救济权利。

二是人机关系新形态。在当今时代，随着GPS导航、自动驾驶、生成式AI、人工智能医生等技术的不断发展，“考虑到我们倾向于为这些机器赋予人格，随着它们变得越来越自主，我们无疑会与它们发展出社会关系”，形成全新的人机互动关系。一是人机协同关系。如自动驾驶、医疗机器人、警用机器人、陪护机器人等。在这些机器人决策的过程中，“尽管人工智能不会有自由意志，法律应当认可将有限权利和责任赋予弱人工智能，以保护与它们交流互动的真实的人，以及（理想地说）将人类置于从中获益的更好位置”。二是人机竞争关系。更多的机器人进入人类生活，无疑为人们带来了极大的便利，然而，这些机器智能正在以指数速度提高自己的性能，长此以往，不管我们把工作切割分解成多精细的任务，都会有越来越多的任务被机器智能抢走，形成严峻的人机竞争关系，而这种竞争的后果，则会把财富、权力和资源集中在少数人手里。因此，如何处理人机竞争关系，就成为维护相应的就业权、平等权、发展权的重要方面。三是无感监控的生態环境。如今，无处不在的通信设备、传感器、执行器嵌入到我们周围环境之中，时刻进行着数据采集、数据分析和智能决策，塑造了一种无感监控的生态环境。这一方面带来了智慧化的社会安全，另一方面也使得每个人的行踪都很容易确定，网络越来越紧密地环绕在我们周围，我们的隐私变得越来越透明。这样，“在我们的世界里，信息哨兵纵横交错”，其中的数据采集、数据画像、算法决策等无疑蕴含着复杂的数字关系，自然也会涉及人们的数据信息权、数字人格权和免受算法歧视权等。

（三）数字权利的利益基础

信息革命的到来，开启了前所未有的数字化生产生活方式，催生出大量的数字利益，增加了法律所保护的利益，进而形成了相应的数字权利。

其一，数字人格利益。在本文看来，数字人格利益是指在人格的数字化加持之下，所产生的以人的尊严和自由发展为核心的利益。其中包括：一是数字监控中的隐私保护。在以往的物理时空之中，法律根据私人空间与公共空间的划分，通过保护“私密空间、私密活动、私密信息以及私人生活安宁”，实现隐私利益保护。如今，“世界人口大约每25年翻一倍，而监控能力则每18月翻一倍，监控曲线压过了人口增长曲线”，同时，“新法律正和日新月异的技术相互勾结，使得监控者们‘老大哥般的能力，以及干涉他人的能力、维稳能力和法律强制力不断增强”。数字监控突破了传统公共空间与私人空间的边界，导致隐私风险持续上升，人们的隐私诉求也不断增长，大大拓展了数字场景中的隐私权内容。二是数字身份的权益保障。进入数字时代，人们在以往的生物属性（自然人）之外拓展出了数字属性，形成了不同的数字身份，主要表现为三种形态，首先是“数字化身”，即用户或用户角色在数字空间中的可视化呈现，能够在数字空间中反映主体信息、进行主体表达、实施主体行动的身份账号或形象，如淘宝账号、微信账号、QQ号基础上的“身份”，以及美国网红推出自我塑造的虚拟替身等；其次是“数字融合”，即数字空间中由人机交互所生成的，能够进行主体表达和行动的“虚实”身份或形象，如全球第一位“半机械人”彼得2.0，虚拟主播和虚拟歌手背后的“中之人”等；再次是“数字再造”，即数字空间中通过人工智能技术生成的具有交互能力的智能体，如虚拟邓丽君、虚拟孙燕姿等，上述三方面生成了传统法律所无法涵盖的数字身份及其人格利益，而这些数字身份和人格利益恰恰需要更好的保护，才能满足数字经济发展的要求。

其二是数字财产利益。随着数字技术的发展，游戏设备、游戏角色为人们带来了虚拟财产，智能汽车、智能家居则实现了传统财产的数字化，而数据信息的利用过程中更是出现了数据财产以及相应的知识财产。一是传统财产利益的数字化，表现为传统财产的数字化呈现、数字化控制和数字化实现，首先是数字化呈现方式，即利用数字技术实现传统财产的数字化处理，使其转化为文字、图片和视频等数据信息形式；其次是数字化控制方式，即将终端用户许可协议和数字版权管理系统嵌入实体之中，将其置于代码控制之下，使得“无处不在的WIFI信号连接着内置软件与其真正的主人，限制和控制着用户的分享、使用、修改、转售的权利，以及相关的隐私信息和售后市场”，如智能汽车、智能家居、智能手表等软件嵌入式设备；最后是数字化实现方式，如利用区块链、智能合约，实现传统财产的数字化流转，这就要求采取新的财产权保护方式。二是虚拟财产利益。在互联网由传播媒介内化为人们的生活方式之际，游戏装备、电子币和QQ号码等虚拟财产不断出现，生成了相应的虚拟财产权。三是数据财产利益。随着信息革命的到来，数据作为新型生产要素，是数字化、网络化、智能化的基础，已快速融入生产、分配、流通、消费和社会服务管理等各环节，深刻改变着生产方式、生活方式和社会治理方式，然而，这也使得“一个全新的不平等边界将被撕开个口子，将世界分割成掌握数据的一拨人和不掌握数据的另一拨人。”例如，在领英诉HIQ、新浪诉脉脉等案中，企业之间就数据财产利益展开激烈的角逐，却无人关心用户数据利益保护，从而导致“所有的数据都由我们自身产生，但所有权却并不归属于我们”。因此，如何进行数据确权，“分别界定数据生产、流通、使用过程中各参与方享有的合法权利，建立数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品经营权等分置的产权运行机制”，就成为保护数据财产利益的重要方面。四是知识财产利益。随着人工智能技术应用的不断深入，从人工智能音乐创作程序艾米利·豪威尔、人工智能绘画创作程序亚伦，再到自动化观察与叙事科学的人工智能写手以及虚拟邓丽君、虚拟主播绊爱、虚拟歌手洛天依等，生成了大量的人工智能音乐作品、美术作品、文字作品、商标利益。实践中，为了推动网络音乐版权秩序进一步规范，国家版权局于2022年约谈了主要唱片公司、词曲版权公司和数字音乐平台等，要求除特殊情况外不得签署独家版权协议。无疑，对于这些新生的知识财产利益，传统的知识产权保护体系已不能作出有效应对，亟需在编程者、使用者和艺术家之间进行新的利益划分。此外，虚拟邓丽君肖像的使用、自然人声音的商业使用、诈骗集团截取马斯克肖像等事件显示，以往的肖像、声音均具有了财产属性，形成了相应的财产权。

总而言之，数字权利是指数字技术的迭代变革与社会应用，创造出物理/数字的数字空间，赋予每个人以生物/数字的双重属性，衍生出海量的数字利益，使得人类迈入“数字化生存”，实现了权利场域、权利形态和权利内容的数字化重塑。这些数字权利无疑具有强劲的生成动力和生活基础，也体现了数字时代的新兴诉求，进而汇聚成数字人格权、数字财产权、数字生存权、数字发展权、数字参与权、数字监督权、数字救济权等丰富的权利体系。

二、数字权利的“流失”

事实上，虽然人类生活的“数字化生存”状态，推动了权利内涵和外延的数字化重塑，并生成了数字权利，然而，由于数字规则、数字行政、数字司法和数字平台等制度或机制的不完善，使得这些数字权利出现了一定程度的系统性“流失”。

（一）数字权利的法律确认不足

数字权利虽具有社会生活根基，但并不具有明确制度依据，因而实现数字权利的法律确认尤为重要。然而，在数字规则场景中，数据确权、利益分配和规范表达等问题的交织出现，导致对数字权利的法律确认不足。

其一，数据确权难题。数据确权是数字权利法律确认的重要基础和基本前提。然而，数据确权又十分复杂，堪称是一个“世界级”的难题，导致目前的理论和实务界都莫衷一是。首先是反对确权的观念。当社会生活中出现必须保护的数字利益之时，对其进行法律确认的“最大障碍之一就是已经广为传播的、技术进步无法被管制的信念，这种信念认为，所有这样的努力都将弄巧成拙、注定失败”。在数据确权之辩中，反对数据确权者就提出“数据非权利客体论”“数据流通阻碍论”“数据公共物品论”“数据产权难以实现论”“个人信息及隐私威胁论”，这些观点明确主张不宜进行数据确权。其次是确权方案多元。赞成确权者往往提出不同的确权方案，使人们一时之间难以达成共识，从而影响数字权利的法律确认。在数据保护领域，就出现了两种不同的数据确权方案。第一种方案主张引入数据来源者权利，并且在性质上將其定位为程序性、非绝对性、举报建议性权利，利用这一权利促进数据来源者与数据持有者之间、不同数据贡献者之间的沟通治理，而非将其泛化为一般性权利主张数据来源者权利。第二种方案主张数据持有者权利，“认为应当优先保护价值创造者，赋予创造数据价值的加工使用者（或称‘数据持有者）以初始权利；同时，持有者既要保护数据来源者的合法利益，同时也不应妨碍在后使用者获取和使用数据”。这些不同的数据确权方案，难以形成优劣之分。由上可见，数据确权难题对数字立法形成了重大挑战，同时也对数字权利的法律确认产生了一定消极影响。

其二，利益配置难题。在数字规则制定过程中，数字利益本身的复杂性以及存在的广阔博弈空间，使法律难以确定恰当的分配份额，导致了数字权利的法律确认不足。具体来说，首先是数字利益本身的复杂性。数字利益与数字技术息息相关，因而“代码作者越来越多地是立法者。他们决定互联网的缺省设置应当是什么，隐私是否将被保护，所允许的匿名程度，所保证的连接范围。他们是设置互联网性质之人。他们对当前互联网代码的可变和空白之处所做出的选择，决定了互联网的面貌”，这样，数字技术就会对数字利益的法律保护具有关键性影响，增加数字利益的复杂性和动态性。其次是存在广阔的博弈空间。在数字利益分配过程中，用户（或者公民）往往需要与互联网平台和政府展开博弈，导致用户（或者公民）的数字权利难以获得及时有效的承认。具体来说，“数字技术掀起了一场革命，让企业家们利用光纤在一个不受管辖的世界里凭空建立起他们的王国。他们已经向政府和它的传统权威发起了挑战”。在这一过程中，“某些老练的法人实体可能正在利用这些算法为自己谋利”。同时，“政府和商业机构共同推动，正在打造一个能够实现最佳控制、高效规制的架构”。于是，用户（或者公民）就难免处于一种弱势和被动的地位，甚至被排斥在这种规制“架构”之外，在利益配置上难有话语权。由此看来，如何平衡平台、政府和用户之间的三元结构关系，合理配置数字利益和权利义务关系就成为一个重大的时代难题，而这又深深地影响和制约着数字权利的法律确认。

其三，规范表达受限。在数字规则场景中，人们需要对以数字空间、数字身份和数字利益为基础的数字权利进行确认，而数字逻辑与法律逻辑之间的不同，使得法律难以有效表达数字权利，导致人们难以為其划定边界。首先是法律规则转化。在法律规则和代码规则的相互转化中，“错误的编码导致法律条文被严重扭曲，其效果也发生了改变”，例如，在科罗拉多的公共福利系统中，程序员们曾将“无家可归”解读为“行乞为生”，导致一位失去了自己的住宅而只能流落街头的60岁妇女，在申请增加食品券数量时遭到拒绝，原因在于她是乞丐。其次是法律价值注入。“我们可以建造、构筑、编制网络空间，使之保护我们最基本的价值理念，同样地，我们也可以建造、构筑、编制网络空间，使这些价值理念丧失殆尽。这里没有中间立场”，然而，“由于无法了解我们所创造的一切，因此我们很难留意到道德问题，也很难保证所有操作都符合道德标准”。这就导致规范表达缺少足够的价值标准。无疑，上述两方面的问题，将会虚置相应的法律规则设定和法律价值导向，从而导致数字权利的法律确认不足。

（二）数字权利的公共保障有限

近40年来，我国政府经历“电子政务”“互联网+政府”“智慧治理”等发展阶段，进入了“数字政府”的新阶段，然而，在数字政府建设和运行过程中，相关的公共运行机制不完善，从而使得数字权利的公共保障有限。

其一，参与空间狭小，即公民并未充分参与到数字政府的建设和运行之中，其中包括：首先是数字政府建设中的参与缺位。数字政府建设往往采取“政府主导、市场运作”“政府控制、管运一体”“企业主导、管运分离”等多种建设运营模式，然而，“企业在与政府合作建设过程中只是按照政府提出的要求进行，而政府的要求不完全是公民意愿的反映，不少地方政府和部门为了树立数字化的形象，纷纷推出各种移动和智能应用，然而由于脱离公众的现实需求，应用的使用率低，完全成为一种装饰”，这就导致数字政府建设中的公民参与悖论。也就是说，其数字知情权、数字参与权和数字监督权发生了一定程度的“流失”。其次是数字政府运行中的参与不足。在数字政府运行中，“数字鸿沟”“网络鸿沟”“信息孤岛”和“数据烟囱”，造成了“电子衙门”和电子官僚主义，将以往的“管卡压”转变为“推绕拖”，使人们“望网兴叹”“望云兴叹”“望数兴叹”，造成“新的办事难”“政府公务人员脱离群众、脱离实际”以及“官员不作为、假作为、懒作为、胡作为和乱作为”等现象，对行政相对人的数字参与权造成极大威胁。

其二，公共运行异化。在自动化行政过程中，行政机关借助算法模型，对人类和事物进行各种精细分类，使得“受优待和受歧视的群体主要是在计算的过程中才能被区分开来，法律将不再是为平等的人而撰写，我们需要生产出‘ 平等者，使得他们服从这样的规则”，从而冲击形式正义。另一方面，在传统行政决策场景中，为了确保行政决策的个案公正，要求行政机关在决策中需要考虑行政相对人和案件的“ 相关因素”，然而，自动化行政处罚压缩了广泛存在的处罚裁量空间，处罚考量要素及权重受算法所限，降低了原有执法的人性化酌处程度，从而危及实质正义。由此，在自动化决策中，公民的免受算法歧视权、数字平等权受到威胁。此外，在自动化行政中，算法作为一种特殊程序、指令和逻辑，正在从科技之“法”转化为社会之“法”，从“软法”发展为“硬法”，然而，算法或压缩行政活动的各个环节，或作为内部行政决策，逃避行政正当程序制度的控制，从而严重危及公民的陈述、申辩和听证等程序性基本权利。这些异化现象，无疑会明显消解对数字权利的公共保障，进而造成数字权利的流失。

（三）数字权利的司法救济不畅

长期以来，人们在物理空间范围内建立司法组织、开展司法活动，并以此为基础形成了现代司法制度。然而，在数字司法场景中，在物理/虚拟交互叠加的作用下，人们建立起了全新的司法组织，开拓了司法活动场域，不断重塑着以往的司法制度，造成数字权利的司法救济不畅。

其一，技术应用不足。首先，司法人员缺乏必要的数字素养。随着数字技术不断应用于司法活动，这就要求司法人员既具有司法知识又具有技术知识，然而司法人员数字素养参差不齐，导致司法实践中技术应用不足，因而当事人合法权益无法得到公平保护。其次，司法系统存在某些设计缺陷。随着司法活动不断地被人工智能“解码”和“理解”，算法定义裁判、判决成为“算决”有了可能，但也会出现两个极端：一个极端是“算法黑箱”和“算法霸权”，因为算法并非一种客观存在，而是隐含着价值偏好，甚至是偏见的一种决策；另一个极端是判决的单一化和司法的机械化，以致造成“单向度的人”和“单向度的社会”。无疑，这将侵害当事人的平等权、自由权，进而制约了数字权利的司法救济效果。

其二，司法场域扩大。在物理/数字的数字空间背景下，形成了全新的司法活动场域，引发一定程度的司法管辖失灵和判决执行难题，造成数字权利的司法救济受阻。首先是司法管辖失灵。在数字司法场景中，发生在网络空间的数字化行为、数字化交易和数字化交往等，往往具有多个管辖权连接点，导致司法管辖复杂交叠，使得部分当事人钻法律空子，主张本不属于自己的利益，使得本应保护的利益未得到保护，从而损害相对方的数字救济权。典型例子是英国的King诉Lewis案，在该案中，原告利用网络空间的多个管辖连接点，人为选择英国法院作为管辖法院，最终导致英国《2013年名誉权法案》对侵害名誉权案件的诉讼管辖权进行限制。其次是判决执行难题。涉网生效法律文书须在物理空间内执行，然而虚拟空间与物理空間具有不同步性，从而产生了超出以往的大量异地执行需求，导致胜诉当事人无法获得有效救济。例如，在Sheppared与Whittle案中，英国法院认定两名被告有罪，但无法关闭其在美国的服务器，最终只能提前将其释放，从而使其删除违法内容。另一方面，判决执行往往面临技术障碍，导致执行效率下降，阻碍胜诉当事人合法权益的实现。实践中，英国法院曾通过发布屏蔽禁令，禁止用户访问侵权网站，但采取屏蔽措施需要付出大量成本，加之相关侵权网站往往死灰复燃，采取屏蔽措施的效果并不尽人意，最终迫使英国出台《2015年放松管制法》，从而废止《2010年数字经济法》的屏蔽禁令制度，为实现胜诉当事人合法权益保护留下制度空白。这些司法场域的扩大趋势，在一定程度上限制了数字权利的救济实效。

（四）数字权利的平衡保护乏力

随着平台商业帝国的建立，以公权力/私权力/私权利为代表的三元结构逐步消解了以公权力/私权利为代表的二元结构，打破了传统权利的平衡保护，导致数字权利的平衡保护乏力。

其一，平台权力扩张。进入数字时代，“以数字业务为主的组织通过打造网络平台，匹配多种产品和服务的买家和卖家，从而获得越来越大的规模效益，”结果是“为数不多但势力庞大的几家平台主宰了市场”，为了攫取财富，这些超级平台往往“通过收集用户数据（却未支付相应对价）牟取利益”“从用户手中免费得到了吸引流量的原创内容”“通过发布行为定向广告与行为歧视的方式赚取超额利润”“从其它网站抓取有价值的内容并将其发布到自己的网站上，从中获取回报”，对公民和用户的知识产权、免于歧视权和数据权利等造成极大威胁。更为严重的是，平台经济具有天然的垄断属性，平台型企业涉及的行业领域多、用户范围广、网络效应越大、黏性越大，用户的转换成本就越高、越容易被支配，因而用户无法抵抗平台的垄断行为，导致公民和用户数字权利的平衡保护乏力。

其二，平台自律不足。“若想将平台战略发挥到极致，最重要的是打造一个多方共赢的生态环境，并在平衡中成长”，这就要求打造平台自律机制，然而“由服务商来制定规则就意味着这些规则主要反映这些服务商的利益，因而不能给予用户或国家等受其影响的其他人适当的保护”。平台的逐利性质导致平台自律动力不足，从而损害经营者和用户的合法权益。事实上，在360与腾讯的“3Q大战”中，“商业诋毁案”“不正当竞争”“反垄断竞争”三场诉讼，反映出这些商业平台缺乏有效的自律机制，往往为追逐市场利益，就罔顾用户权益，难以实现对数字权利的有效保护。

其三，缺乏外部约束。在公权力/私权力/私权利三元结构中，公权力往往通过给平台加责的方式，从而规范大型互联网公司的活动。然而，政府给平台加责意味着平台权力的正当性，其实质是政府给平台的赋权，这就导致平台权力的进一步扩张，而其外部约束明显不足，进而造成用户权利减损。例如，在平台封禁行为中，平台以其承担的网络内容治理责任为由，肆意封禁用户的账号，造成用户的“社死”，使得用户缺乏相应的申诉渠道。可见，如何平衡用户、平台和政府之间的权力、权利和利益关系，进而有效保护用户的数字权利就成为十分迫切的重要时代任务。

三、数字权利“流失”的法治化应对

如前所述，数字权利的系统性“流失”成因是十分复杂的，这就决定了应对数字权利“流失”问题不会轻而易举，而是一个系统工程，亟待通过完善数字规则、数字行政、数字司法和数字平台等制度和机制，遏制数字权利的“流失”现象，促进数字权利的法治化保障。

（一）加强数字权利的法律确认

在数字规则场景中，必须树立科学的数据确权观念，合理配置数字利益并完善数字规范表达，从而加强数字权利的法律确认。

其一，培养数字权利意识。数字权利意识是实现数字权利法律确认的观念基础，一方面，应该通过宣传数字法治观念、传授数字法治知识等方式，培养用户（或者公民）的数字权利意识，使人们意识到只有通过数字权利的法律确认，才能破除相应技术障碍，规范数字技术应用，维护人的尊严与价值。另一方面，适当的数字权利意识，将使人们以维护数字权利为出发点，设计适当的数据确权方案，达成相应数据治理共识，实现数字权利的法律确认。

其二，合理配置数字利益。即通过确定恰当的数字利益分配份额，实现数字权利的法律确认。首先，提升公民数字素养，提高人们对相关数字技术的认知，从而支配数字技术，而非被数字技术支配，保障相应的数字利益及其分配。其次，畅通数字利益表达渠道。在现有的数字利益表达机制中，数字政府通过数字治理活动、数字平台通过技术设计和应用活动均能够有效表达自身利益诉求，但用户（或者公民）的数字利益诉求并未得到很好呈现，因而必须畅通数字公民的利益表达渠道，促进数字公民的利益表达，从而平衡各方数字利益并进行合理配置，实现数字权利的法律确认。

其三，实现数字规范表达。首先是制定数字规则。即制定和完善与数字经济发展相适应的数字规则，为实现数字权利法治保障提供相应的制度依据。一是明确相关数字权利。虽然我国出台了《电子商务法》《网络安全法》《数据安全法》《个人信息保护法》等法律，但仍然呈现数字权利法律确认不足的局面，因而亟需通过数字规则制定，实现数字权利的法律确认，如通过“分别界定数据生产、流通、使用过程中各参与方享有的合法权利，建立数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品经营权等分置的产权运行机制”“充分保护数据来源者合法权益，推动基于知情同意或存在法定事由的数据流通使用模式，保障数据来源者享有获取或复制转移由其促成产生数据的权益”，实现数据确权。二是制定相应管理规则。制定和完善数字政府、数字司法和数字平台等方面的管理规则，设定公民和用户在与数字政府、数字司法和数字平台的互动中的相应权利和义务，为数字权利法治保障奠定基础。三是促进数字国际规则制定。在数字国际规则领域，推进网络空间国际交流与合作，推动以联合国为主渠道、以联合国宪章为基本原则制定数字和网络空间国际规则，从而设定公民在网络空间国际交流与合作中的数字权利。其次是坚持数字价值。可借鉴《全球数字契约》规定的“保护线上人权”和《欧洲数字时代的数字权利及原则宣言》的“将人置于数字化转型的中心”等有关规定，依据《中国关于全球数字治理有关问题的立场》“保护线上人权”的规定，将数字人权的原则和理念注入到代码规则中，从而保护数字自由权。

（二）促进数字权利的公共保障

在数字行政场景中，扩张参与空间，维护公共机制良好运行，从而为数字权利提供可靠的公共保障。

其一，扩展参与空间。即引导数字公民充分参与数字政府建设和运行。首先是规范数字政府建设活动。通过明确数字政府建设规则和标准，推进政府部门回归行政管理职能，技术公司负责技术运营服务，鼓励和规范公民参与数字政府建设，保障公民数字知情权、数字参与权和数字监督权。其次是制定数字政府运行规则。通过制定和完善数字政府运行规则，明确行政相对人在公共运行中的数字参与权，破除“电子衙门”和电子官僚主义，从而跨越数字鸿沟。再次是增加数字公共服务供给。通过打造泛在可及的政务服务体系，推进重点数字公共服务体系建设，从而增加数字公共服务制度供给，为行政相对人提供数字参与环境。具体来说，一方面，打造泛在可及的政务服务体系，即充分發挥全国一体化政务服务平台“一网通办”枢纽作用，推动政务服务线上线下标准统一、全面融合、服务同质，构建全时在线、渠道多元、全国通办的一体化政务服务体系。另一方面，推进重点数字公共服务体系建设，围绕“老年人、残疾人”等特殊人群，聚焦“教育、医疗、养老、抚幼、就业、文体、助残”等重点领域，面向“革命老区、民族地区、边疆地区、脱贫地区”等重点地区的现实需求，推进重点数字公共服务体系建设，有效拓展民众的参与空间和参与效果。

其二，完善公共运行机制。规范和完善数字政府的公共运行机制，是为数字权利提供公共保障的根本举措。首先是规范自动化行政系统。确保自动化行政系统基于足够的数据集，避免对行政相对人造成歧视，并使人们能够监督影响人们的所有结果。其次是规范自动化行政决策。应当保证自动化行政决策的透明度和结果的公平、公正，不得对行政相对人实行不合理的差别待遇；在自动化行政决策中，为行政相对人提供不针对其个人特征的选项或者向其提供便捷的拒绝方式。最后是设立自动化决策救济。制定和完善自动化行政决策救济规则，通过自动化行政决策方式作出对行政相对人有重大影响的决定，行政相对人有权要求予以说明，并有权拒绝仅通过自动化行政系统的方式作出决定，并适时激活和拓展相关司法机制，建立以司法上的算法审计为核心，以对行政机关的检察建议、头部企业合规建设和支持起诉为基础的司法救济渠道。只有这样，才能更好地建立起数字时代的公共运行机制，从而促进数字权利的有效保障。

（三）完善数字权利的司法救济

在智慧司法场景中，必须加强数字技术司法应用，规范双重空间司法活动，以更好地实现数字权利的司法救济。

其一，加强数字技术司法应用。加强数字技术在司法人员、司法系统方面的应用。一方面，提高司法人员数字素养。加强司法人员数字司法素养，使得司法人员在进行数字技术应用过程中，能平等保护当事人合法权益。另一方面，完善司法系统技术设计。也就是说，在人工智能司法过程中，既要确保人工智能司法系统的透明度和司法判决的公平、公正，从而避免“算法黑箱”和“算法判决”，又要确保人工智能司法系统以多元司法判决为基础，避免“单向度的人”和“单向度的社会”，保障当事人获得有效救济。

其二，规范双重空间司法活动。通过完善司法管辖制度、优化判决执行制度，规范双重空间司法活动，保障数字权利的司法救济。首先是完善司法管辖制度，即通过明确在线管辖规则、实现数字身份认证、优化司法资源配置等措施，有效应对网络空间所产生的“多个管辖连接点”，保护数字救济权利。具体而言，一是明确在线管辖规则，即通过明确在线诉讼适用案件范围，排除不宜纳入在线诉讼的案件。《在线诉讼规则》第3条明确了在线诉讼适用案件范围，根据该条规定，各类民事、行政、非诉和执行程序案件以及案情简单、程序简便或者因疫情防控等特殊原因不宜线下审理的刑事案件均可采取线上方式办理，该条可视为在线管辖规则的规范依据。二是实现数字身份认证，即通过数字身份认证，确定诉讼主体是否合法，将合法主体纳入在线诉讼。相比线下诉讼，在线诉讼数字化、网络化的特点，更容易引发人们对诉讼主体身份真实性问题的关注，因此必须强化在线身份认证程序，这就要求根据《人民法院在线运行规则》第14条、第15条，《人民法院在线诉讼规则》第7条关于在线调解、在线诉讼身份认证规则的有关规定，实现数字身份认证。三是优化司法资源配置，即释放未充分利用的司法资源，从提升司法运行效率，确保司法救济的获得。实践中，浙江全域数字法院建设就以“智慧司法”平台为载体，支撑实现人、案、事、物等司法资源与司法事务的在线协同和优化配置，实现内网外网、有线无线、线上线下互联互通、协调一致。其次是优化判决执行制度，依托于智慧司法平台，形成区域协同的执行体系，实现区域执行资源整合，从而提高执行效率，有效应对判决执行难题，保障胜诉当事人的合法权益。实践中，浙江全域数字法院建设已经尝试“探索建立全域高度一体化的执行工作机制，做到所有执行事务‘线上集约办理、线下就近办理，形成全省高效协同执行体系”，未来应在更大范围内加强区域协同执行体系建设。

（四）提升数字权利的平衡保护

在数字平台场景中，必须通过平台角色定位转换，完善平台权责制度，从而提升数字权利的平衡保护。

其一，平台角色定位转换。鉴于美国《数字千年版权法》的“避风港”规则和“红旗”规则已无法有效规范数字平台活动，因而必须借鉴欧盟的《数字市场法案》《数字服务法》以及美国的《终结平台垄断法案》的“守门人”条款，以我国《个人信息保护法》《互联网平台分类分级指南》和《互联网平台落实主体责任指南》为规范依据，落实“平台主体责任”制度，根据平台的社会角色，要求其承担相应的数字权利保护责任，从而促进数字权利的平衡保护。

其二，完善平台权责制度。基于平台的“守门人”地位，通过制约数字平台权力、加强平台自律机制和落实数字平台责任，完善平台权责制度，提升数字权利的平衡保护。首先是制约数字平台权力。通过强化部门协同、线上线下一体化监管等方式，依法查处平台经济领域垄断和不正当竞争等行为，以公权力约束私权力，有效制约平台权力，防范数字权利风险。另一方面，建立平台合规管理制度，利用外部监督、评价体系，制约平台权力，保护数字权利。其次是加强平台自律机制。即通过“加强网站平台社区规则、用户协议建设，引导网络平台增强国家安全意识”等措施，①加强平台自律机制，防止数字权利侵蚀。再次是加强平台数字责任。目前，我国已制定《互联网平台分类分级指南（征求意见稿）》，指南依据平台的连接对象和主要功能，将平台分为网络销售类、生活服务类、社交娱乐类、信息资讯类、金融服务类、计算应用类六大类别，并综合考虑用户规模、业务种类以及限制能力，将平台分为超级平台、大型平台、中小平台三级，从而增强监管的有效性和针对性，维护用户权益。同时，《互联网平台落实主体责任指南（征求意见稿）》具体制定了内部治理、风险评估、风险防控、安全审计、禁限售管控、消费者保护等多项责任，旨在落实平台主体责任，保障各方主体合法权益。未来应以这些规范为依据，进一步落实平台主体责任制度。

结语

人类生活的“数字化生存”状态，是数字权利得以生成和受到保护的生活根基。当前亟需依据数字逻辑来厘定法治边界，维护数字正义价值，这就需要关注以下问题：一是保护数字权利。数字空间、数字身份和数字利益的日益涌现，都赋予人们越来越多的数字权利。然而，数字规则、数字行政、智慧司法和数字平台等制度或机制并不完善，这难免导致数字权利的系统性“流失”。为了有效保护数字权利和数字人权，就必须完善数字法律规则、数字行政机制、数字司法机制和数字平台治理等数字生态系统，积极有效地遏制数字权利“流失”，确保数字权利更好地法律化和现实化。二是制约数字权力。伴随着数字公共领域、基层治理网格化以及数字治理关系等日渐成型，人们也产生了相应的数字自由权、数字参与权、数字监督权诉求。然而，数字行政权力的扩张、数字平台权力的出现，难免会侵蚀人们的数字权利。因此，必须建构数字权力制约机制，积极促进数字权利保护，从而维护数字正义的当代法治价值。这是一个迫切的当下任务，更是时代使命。

［责任编辑 李宏弢］