刑事案例指导制度统一法律适用的机制完善

李翔

内容摘要：案例指导制度的功能定位在于统一法律适用。法教义学的理论供给缺位、司法解释的抽象性、新兴的疑难案件和传统的边缘案件都可能给法律的统一适用造成阻碍，而案例指导制度对这些阻碍因素均有化解作用。指导性案例的生命力在于其所建议的处理方案的优越性，不应赋予其强制效力。为实现该制度的应然的功能定位，指导性案例必须具备翔实的说理。此外，还应当以“统一法律适用”为准绳，优化当前指导性案例的选编制度以及相关的配套机制。

关键词：案例指导制度 法律适用 强制适用 选编制度 疑难案件 法教义学

中图分类号：DF61 文献标识码：A 文章编号：1674-4039-（2024）01-0179-188

案例指导制度是中国特色社会主义司法制度的重要组成部分， 也是全面依法治国系统工程中的重要一环。自2010年始，我国即着力推进刑事案例指导制度的设计与完善。截至目前，最高人民法院（以下简称“最高法”）发布三十八批共计216号指导性案例，其中刑事指导性案例37个（以下简称“法例”），涉及正当防卫、从轻量刑情节、个罪认定等法律问题。最高人民检察院（以下简称“最高检”）发布四十九批共计199号指导性案例，其中涉及刑事检察的指导性案例114个（以下简称“检例”），主题涉及检察机关履职过程各程序的开展、各个类型案件的办理、多个罪名的具体法律适用等方面。〔1*〕可以说，经过十多年的实践积累，刑事指导性案例的数量已初具规模，应当可以基本满足办案需要。

然而，实际情况却是，百余个刑事指导性案例在司法适用中“遇冷”。从实践数据来看，〔2*〕案例的应用效果不容乐观：第一，刑事指導性案例的综合“发布-应用”率仅18.8%，且检例的应用率远低于法例。〔3*〕在最高法院发布的27个刑事指导性案例中， 被应用的案例数量为19例，“发布-应用” 率为70.37%；而最高检发布的106个刑事指导性案例中，被明确应用的案例数量为6例，〔4*〕“发布-应用”率仅5.66%。第二，刑事指导性案例的援引比不足1‰。〔5'〕在北大法宝案例数据库能检索到明示援引适用指导性案例的司法文书共计284份，〔6'〕即使认为除了明示援引外还存在隐性援引、评析援引等统计黑数，〔7'〕但援引文书数量与2010年以来近千万量级的案件数量相比仍然显得过于有限。〔8'〕一些学者或课题组经过调研，同样发现刑事指导性案例的应用效果不尽人意。〔9'〕

“指导性案例的生命在于应用，价值在于指导。”〔10'〕刑事指导性案例的应用率畸低，则制度本身所蕴含的“指导性”价值就没有发挥的空间。有学者曾指出过去案例指导工作的积弊：“由于缺乏明确的制度规范和相关工作机制，司法机关的案例指导工作不可避免地存在一些问题，譬如各级司法机关均可选编案例，选择案例的标准模糊、不明确；已公布的案例数量不能满足司法工作实践的需要；案例的遴选发布程序不完善；缺乏统一的清理与变更程序；缺乏相应的监督保障机制，等等。”〔11'〕然而实践中，刑事案例指导工作受困于制度沉疴的“茧房”，制度目标的达成度并不高，故而需要展开深刻反思。为此，首先应当重新审视刑事案例指导制度的功能定位，锚定“指导性”这一制度目标；其次，需要结合前述制度目标，对已发布的刑事指导性案例在实现统一法律适用功能的不同进路进行类型化分析，并剖析导致案例指导制度“遇冷”的症结所在；最后，指明解决问题的进路。

一、刑事案例指导制度的功能定位

党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确指出：“加强和规范司法解释和案例指导，统一法律适用标准。”这是从中央层面对案例指导制度功能定位的背书，最具权威性。

有观点认为，“虽然没有直接强调，但是在程序法律已经确定司法过程的背景下，（两高）官方总体界定已经将重点放在实体结果的‘统一之中，这实质上就是为了实现‘同案同判的目标指向”。〔12'〕但不容忽视的是，两高对案例指导工作的定位仍然存在一定的差别。具体而言，《最高法规定》中“总结审判经验”强调的是形成指导性案例的基础和方法，“统一法律适用、提高审判质量、维护司法公正”则是侧重指导性案例的功能，后两者是“统一法律适用”在审判工作、司法公正两个面向上的具体表现，三者共同传达“统一法律适用”的核心要义。而《最高检规定》中后两项“促进严格公正司法，保障法律统一实施”与《最高法规定》中的目标取向基本保持一致，但其第一项“发挥示范引领作用”的表述却体现出“最高人民检察院在指导性案例创制上十分注重案例功能的多元性和丰富性”，〔13#〕这一点似乎与公报案例的功能定位相近，〔14#〕导致实践过程中难以与“统一法律适用”的追求相协调。

学界对“刑事案例指导制度的功能究竟是单一还是多元的”也存在分歧。有学者指出，中国特色的案例指导制度价值和作用不可能是单一的，而应当是多元、多层次的。〔15#〕反对意见认为，“回应公共议题不是现实指导性案例的基本功能，只能是附属于刑事指导性案例基本功能的附带功能”，〔16#〕拓展司法解释的案例才基本做到了发挥业务“指导”功能。〔17#〕这种分歧主要表现为指导性案例的“供-需”关系失衡，一边是刑事指导性案例分批次的“供给”，另一边却不断招致学者对案例质量的批评。〔18#〕

制度出台的初衷、两高的规范性文件核心都是在追求“统一法律适用”。然而，在附属目标设置上的细微差别，却引起了制度作用发挥的“失偏”。制度价值的杂糅，就容易分散对“保障法律统一适用”这一目标设定的专注力，引起方向摇摆、目标不清晰的问题，这是刑事案例指导制度受到批评的“病灶”，具体表现在各个指导性案例中就是普遍的“指导力”不足。对此，本文认为，应当纯化和稳定刑事案例指导制度的定位，质言之，要坚持以“统一法律适用”为案例指导制度的功能定位。就此而言，两高有必要提高在刑事案例指导工作上的步调统一性。〔19+〕

二、刑事指导案例实现“统一法律适用”的制度优势

明确了案例指导制度的功能定位在于促进同案同判、统一法律适用之后，需要进一步回答的问题是：在理想状态下，案例指导制度应以何种方式实现这一功能？ 这一问题所指向的是案例指导制度对于自身功能的实现机制。只有准确把握了这种实现机制，才有可能达成原初的目标设定。对此，本文认为，要回答这一问题，可以从法律适用之统一性的干扰因素入手。

（一）“统一法律适用”的阻碍因素

1.法教义学的观点争议

当人们将目光从“如何促进法律的统一适用”转向“是什么在阻碍法律的统一适用”时，首先就会想到法教义学上的各种争议。法教义学的產生和发展，是体系性思考在法学领域的具体体现，它主要追求两个目标：一是避免恣意动用刑罚，亦即实现一种“受到原则和规则引导的、体系的、排除恣意的、可审查的法律适用”。〔20+〕李斯特曾令人印象深刻地论述道：“……刑法学必须自成体系，……否则，法律的运用就只能停留在半瓶醋的水平上，它总是由偶然和专断所左右。”〔21+〕二是将法学的知识科学化。通过将法律材料抽象为概念，法教义学使得法学迈出了科学化的第一步。正如费尔巴哈所言：“科学的概念是科学的载体，概念就好比那赋予身体牢固性和姿态的骨骼，它们固定了科学知识的客体，使得其得以被思维所把握。”〔22+〕不仅如此，法教义学还在概念与概念之间构建了关联性，因为“仅有概念还不是科学，正如建筑物的框架还不是建筑物。……个别与个别之间必须通过内部的因果关系相互连结，特殊性通过一般性得到验证，一般性通过最一般性得到验证，并从中推导出必要的真理”。〔23#〕在这种背景下，法教义学的一大主要任务就是为司法解释提供现成解答方案，司法实践只需像运用数学公式那样运用这一方案，就能够对案件作出稳定且妥当的判断。〔24#〕

然而，当法教义学在某一问题上无法达成一致、教义学家们争论不休、给出的方案大相径庭时，司法实践就失去了这一理论供给，以至于法官必须运用自己的经验和知识，对案件作出决断。这种情况在法教义学中并不少见，例如故意的体系定位、违法性认识错误的法律后果、打击错误的处理方案、不作为犯的义务来源等总论问题；又如分论中部分罪名的构成要件要素的解释问题。这些问题在教义学上长期处于争议状态，无法为司法实践提供普遍接受的解决方案，这就给法律的统一适用造成了困难。

2.司法解释具有抽象性

导致法律适用不统一的第二个因素是司法解释的抽象性。启蒙运动时期，启蒙思想家们一度试图在法律适用过程中完全排除法官的解释，著名的启蒙运动旗手孟德斯鸠甚至说，法官“只是说出法律的嘴”。然而，法律适用离不开法官的解释，这在当下已经成为共识。因为一种完全排除法官解释的法律适用，必须满足（1）立法者考虑到了所有的情况；以及（2）立法者所使用的语言含义清晰且单一。然而，在实践中，前述两个条件中的任何一个都很难得到满足。在此背景下，法官对法律进行解释就成为了法律适用不可或缺的一环。

然而，不同于一般意义上法官对于法律的解释，我国司法解释制度的一大特点在于，解释的主体并非处理个案的法官，而是最高司法机关。这就导致，这种解释并不依托于个案，是一种“抽象的”司法解释，性质上属于一般性规范。〔25#〕有学者将这种现象称为“司法解释的‘立法化”。〔26#〕这种抽象的司法解释具有明显的立法特征，它一方面（和法律一样）起到了对下级法院的规范供给功能，但另一方面，由于这种抽象性，它自身也和法律一样，需要法官在个案进行解释。这就导致仅凭这种司法解释制度无法最大程度地实现法律统一适用的目标。除此之外，司法解释的产生和发布也和法律一样具有一定的滞后性， 并且往往需要相关问题上升到一定的代表性时才能获得最高司法机关的关注，这也导致它无法及时回应实践中出现的新问题。〔27#〕

3.复杂案件的涵摄困难

第三个影响法律统一适用的因素是复杂案件中的涵摄困难。所谓的复杂案件，具体而言，可以将其大致归为两类：一是因新技术、新经济模式的产生和应用所导致的新问题。面对这类案件，司法实践往往因为对新技术或者新的经济模式缺乏了解而难以判断相关事实是否为概念特定犯罪的相应构成要件，例如，基因技术相关的犯罪、金融犯罪、互联网犯罪等。二是所谓的“边缘案件”。在这类案件中，虽然案件类型并不罕见，但因其本身就出于教义学的模糊地带，因此往往难以把握。例如，正当防卫的案件，即便理论上对于正当防卫的成立条件已经达成关键一致，但理论所提供的判断标准仍然带有较大的抽象性，这种判断表达面对边缘案例往往无法起到有效的指导作用。对于上述两类复杂案件，或是在案件事实上的复杂，或是在法律解释上的复杂，此两个要素在法律适用的涵摄过程中分属大、小前提，任一要素的复杂化都会导致司法工作人员手足无措，同时也将催生出不同的解决方案，并最终导致统一法律适用出现分歧。

（二）刑事指导案例的功能填补

对于全部前述阻碍法律之统一适用的三个因素，在应然状态下，刑事案例指导制度都能因其存在的制度优势而起到良好的弥补与化解效果。

首先，在法教义学缺位的情况下，案例指导制度能够为司法实践提供解决方案。德国的司法裁判与学术理论的良性互动为此提供了例证。过去的德国帝国法院和战后的联邦最高法院的判决，不仅在法教义学尚未就某问题产生可靠结论的情况下为特定类型的案件提供了裁判思路， 而且在法教义学对某一问题存在争议的情况下，司法裁判往往发挥着奠定某种学说“通说”地位的作为。例如，围绕违法性认识错误的所产生的故意理论和罪责理论的争议，罪责理论最终能在德国成为通说，就是以1952年德国大刑事审判委员会（der（Gro覻e（ Senat（ für（ Strafsachen）的一则判决（LMRR（ 1952，（ 8）为标志。〔28（〕同样，我国的指导案例也在刑法教义学的研究中扮演着重要的角色。例如，（指导案例11号杨延虎等贪污案的裁判要点，（就对贪污罪的利用职务上的便利进行了详尽解释，〔29（〕并对今后贪污罪的教义学理解起到了重要的作用。〔30（〕

其次，案例指导制度也弥补了抽象司法解释的不足。不同于与法律同为一般性规范的抽象司法解释，指导案例直接来源于个案，将个案事实与法律规范连接起来，向处理同类案件的法官展示了此类案件的完整的涵摄过程（即所谓的“以案释法”），为同类案件的处理指明了直接、具体的处理方式。不仅如此，指导案例的筛选和公布虽然也需要通过相应的流程，但其效率通常高于司法解释，并且能够兼容实践中出现的不具有普遍性的特殊案件。也即，在案例指导制度的实践过程中，通过在基本案情与成文法律法规之间建立有效联结的方式，充分协调现实司法需求与成文法律法规之间的供求矛盾，〔31？〕也就能够克服司法解释在处理具体案件过程中在灵活性方面的不足。同时，这也就提醒我们，在编纂指导案例的过程中，应当避免将裁判要旨或具有指导意义的规范内容“司法解释化”或是简单地对已有司法解释进行复述，否则将导致指导案例失去其应有的具象性，而成为机械重复已有司法解释的文本载体。

最后，案例指导制度对于在复杂案件中统一法律适用具有重大意义。一方面，对于以新事物为背景的新问题，通过颁布指导案例，能够及时地起到为司法实践“扫盲”的作用，并由此提升司法活动的效率，降低司法活动的成本，实现诉讼效率与公平正义的有机统一。另一方面，对于那些始终存在困难的边缘案件，通过一个又一个的指导案例，能够不断缩小理论上的灰色地带，在相关问题上进一步达成共识，为教义学最终扫清边缘地带提供实践养料。

三、刑事指导案例实现“统一法律适用的”的类型设计与功能偏差

“类型化研究可以克服一般性研究对特定类型案例特殊性重视不足的问题， 有利于总结特定类型案例的共通性规律，促进案例指导制度的实施。”〔32（〕明确案例指导制度的功能实现机制之后，有必要对当前已经发布的刑事指导案例作一个系统性的审视与反思。事实上，已经有不少学者对刑事指导性案例展开类型性反思，包括重申规则、解释法律和指导工作的“三类型说”。〔33（〕也有条文含义解释型、基本事实归类型、诉讼要点指示型、量刑行刑指导型、程序规则确认型和刑事政策宣示型的“六类型说”，〔34+〕以及重申规则型、适用选择型、解释法律型、指导工作型、宣传教育型、新型案件型、新法适用型的“七类型说”。〔35+〕

本文认为，两高所发布的刑事指导性案例，根据其裁判要旨的内容，大体上可以将它们分为三种类型，这三种类型也代表了指导性案例的三种功能。但由于种种原因，制度设计者通过颁布指导案例所预期达成的功能在司法实践中出现了较大的偏差，削弱甚至影响了“统一法律适用”功能的实现。

（一）借由指导性案例传达对特定类型案件的政策取向

这类指导性案例往往是对某一法律规范或司法解释所规定的内容的重复强调。此类指导性案例在要旨部分多采用“……是指……”“……是……的行为”之类的术语进行表述。〔36+〕例如，法例第61号指出，“刑法第一百八十条第四款规定的利用未公开信息交易罪援引法定刑的情形，应当是对第一款内幕交易、泄露内幕信息罪全部法定刑的引用，即利用未公开信息交易罪应有‘情节严重‘情节特别严重两种情形和两个量刑档次”。该裁判要旨与司法解释条文在形式、结构上基本一致。又如，指导案例93号“于欢故意伤害案”指出，“防衛过当案件，如系因被害人实施严重贬损他人人格尊严或者亵渎人伦的不法侵害引发的，量刑时对此应予充分考虑，以确保司法裁判既经得起法律检验，也符合社会公平正义观念”。〔37+〕反之，在司法解释中也能够发现那些应当以指导性案例出现的条款。〔38+〕

这类案例的意义并不在于对解释学问题的阐明，而在于传达对于某类社会现象的打击态度从而警示特定群体，或者提示司法工作人员处理特定案件时应关注的重点，又或者就是在向公众表达对于特定问题上的司法态度。它们往往并不能直接影响法律适用，〔39+〕因为无论是从参照效力、权威性还是操作性各个层面来说，当法律与案例作为并列的、功能同一的选项时，司法工作者都会毫不犹豫地选择适用法律。这种“有限的参照力”以往广泛存在于公报案例中。据统计，“《公报》反映‘复述性案例所占的比重较大，达到了相当于‘解释性案例和‘填补漏洞案例的总和”。〔40+〕应当说，既然“案例指导制度实行伊始就被作为一项祛除沉疴的重大措施”，〔41+〕那么此类案例就并不符合指导性案例的实质要件。有学者直接指出，“由于法条重述型的指导性案例不具备严格意义上的指导品格，未来宜将其归入《最高法院公报》的典型案件之中”。〔42+〕更有学者批评称，“最高司法机关不应将目的在于统一法律适用的案例指导制度作为宣传工具，而抹灭了其指导功能”。〔43+〕因此，对于此类指导性案例，其统一法律适用的功能往往会由于参照力的不足而在具体的司法实践中大打折扣。

（二）在特定事实要素与特定构成要件要素之间构建倾向性的涵摄关系

检例第46号朱凤山故意伤害（防卫过当）案，该案裁判要旨指出：“在民间矛盾激化过程中，对正在进行的非法侵入住宅、轻微人身侵害行为，可以进行正当防卫，但防卫行为的强度不具有必要性并致不法侵害人重伤、死亡的，属于明显超过必要限度造成重大损害，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”就其可以进行正当防卫以及认定防卫过当和承担刑事责任的结论而言，本身仅仅是对法律已经规定的内容的重申，但它与上一类指导性案例的不同之处在于，它事实上传达出司法的两个倾向性态度：（1）在因民间矛盾而非法侵入住宅的案件中，被侵犯的一方反击的，可以认定为正当防卫；但（2）如果防卫行为造成不法侵害人重伤、死亡的后果的，属于防卫过当。

与第一类简单重复法律规范的案例不同，这类指导性案例事实上会对法律适用过程中的涵摄产生影响。以前述朱凤山故意伤害（防卫过当）案为例，这一指导案例的发布，会影响司法工作人员在因民间纠纷导致的防卫案件中，更为倾向于将出现“重伤、死亡”结果这一事实要素涵摄到“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害”这一法律要件之下。这就使得这类指导性案例在司法实践中事实上具有影响法律适用的效果。这也使得这类案例容易成为理论批判的对象，因为这种倾向性的涵摄关系容易在个案中“走样”。例如，有学者指出，“从刑法解释原理的角度来说，（指导性案例13号中的）目的解释运用并不完全符合有利于被告人进行解释的基本倾向，而且，将氰化钠归于毒害性物质的认定过程也有扩大解释之嫌”。〔44.〕因此，在案例指导制度的实践过程中，还应当警惕案例的编纂者借由主观性的目的解释达到创制不符合教义学解释方法的规范， 如此不仅会遭受法教义学体系的排斥，影响法律体系的稳定性，而且也容易彰显司法裁判的能动与恣意。〔45.〕因此，对于在特定事实与特定构成要件之间构建具有某种倾向性的涵摄关系的指导性案例，应当尤其注意对其中具有主观性目的解释性质的论证的正当性与效力进行检视。

（三）在该特定事实要素与特定构成要件要素之间构建稳定的涵摄关系

与上文所述的第二类指导性案例不同，此类指导性案例并不注重于表达某种在模糊地带之间构建一种倾向性的涵摄关系，而是更加强调于在事实与构成要件之间表达一种稳定、客观的涵摄关系。

例如，检例第35号曾兴亮、王玉生破坏计算机信息系统案，该指导性案例的裁判要旨指出，“智能手机终端，应当认定为刑法保护的计算机信息系统”。这就在“智能手机终端”这一事实要素与刑法分则中的“计算机信息系统”这一构成要件要素之间构建了稳定的涵摄关系，这类指导性案例也因涵摄关系的稳定性与明确性，对统一法律适用具有积极影响。再如，法例第11号杨延虎等贪污案，在裁判要旨中明确指出“土地使用权具有财产性利益，属于刑法第三百八十二条第一款规定中的‘公共财物，可以成为贪污的对象”，这对于指导司法办案具有明确的规范意义。法例第13号王召成等非法买卖、储存危险物质案，在未修改以往司法解释的前提下，将危险物质从“禁用剧毒化学品”扩大到了“限用剧毒化学品”，对于解决分歧、指导司法实务具意义。〔46.〕

四、刑事指导案例制度实现“统一法律适用的”的机制完善

“从指导性案例‘遇冷的局面可以看出，目前已经发布的指导性案例与基层法官的需求有一定差距。”〔47.〕指导性案例的应用是涉及案例指导制度生命力的重要问题，通过前文对刑事指导性案例的功能进行类型化界分，以及对其功能实现的偏差原因进行分析可见：一些案例的应用率较高，如法例第3号、第13号、第105号，检例第45号、第46号、第64号等，得益于其创制了法律认定方法、细化了既有规范，或加强了裁判说理。与此相反，一些案例的应用率很低，甚至尚未得以参照，对此应当充分审视此类案例的“指导性”适格问题，例如通过评价、退出机制加以处理。以指导案例的功能作为已发布指导性案例的类型化依据，可以更清晰地发现案例指导制度在实现统一法律适用功能上出现偏差的具体原因。为了实现刑事案例指导制度的价值，应当锚定“统一法律适用”的目标，进一步制定、完善相应的包括遴选、编纂、清理、应用、监督等在内的配套机制。

（一）将抽象规则的可归纳性作为编撰指导案例的正当化根据

如前所述，传导对特定案件类型处理的政策导向、构建对特定事实与特定构成要件之间的涵摄关系等因素共同构成了案例指导制度的动力来源。但是，仅仅具备此种功能性要素尚不足以为法官在审理案件时参照适用指导案例这一非正式法律渊源提供正当化依据。“同案同判”目标的实现也会因不同案件之间必然存在的不相似因素而受到来自不同受众的质疑。这就要求在贯彻案例指导制度的过程中，案例编撰者需强化对于案件裁判规则中一般性的抽象规则的归纳。正如学者所言，“如果不能从既有先例的裁判规则和待决案件的类似情形中抽象出这样的一般性规则，无论两个案件之间存在多大程度的相似性，都不能充分论证类比结果的有效性和正当性”。〔48，〕这也是防止司法人员在参照指导性案例的过程中不当地进行类推解释这一刑法所严格禁止的解释方法的应有之义。

每一个具体的司法案例都因其具有独特的“基因”而具备不同的特性，也就需要在法律规则与具体事实之间建立独特的涵摄关系。指导案例的功能并不在于对某一案件事实的涵摄提供唯一的“答案”，而是应当注重对于指导性案例裁判规则中所蕴含的一般性规则予以提炼与概括，形成可被参照适用的稳定的、规范性的准则，并产生得以指引裁判规则与裁判思维的司法价值。可供借鉴的案例如果不具有提炼规则的可能，则会失去实质的指导意义。〔49，〕当然，为体现案例制度在本源上的功能性特征，还应当注意的是，裁判要旨在归纳抽象规则时，应当避免“司法解释化”，即不应当是对以往司法解释的简单重复，或是再次创造出仍然具有高度抽象性、无法供给于司法实践的规范内容。

（二）以处理方案的优越性作为编撰指导案例的功能性取向

案例指导制度之所以能够促进法律的统一适用，得益于该制度“以案释法”的特性。而要想充分实现这一特性，又要求每个指导性案例都必须具備充分的说理。如前所述，不同于法律、司法解释等抽象的一般性规范，指导性案例是通过为法官提供同类案件的涵摄方案而实现减轻司法负担、统一法律适用的功能的。如果说法律和司法解释是法官处理案件的“数学公式”，那么指导性案例就是实际运用相关公式的“典型例题及参考答案”。也即，“指导性案例制度除具有提供裁判规则的功能外，还具有引导裁判思维的功能”。〔50，〕为此，指导性案例就必须向受众完整阐释展示整个关联事实与规范的“解题过程”，而不是仅仅提供一个“标准答案”，否则又变相沦为了抽象的司法解释。

指导性案例的生命力在于其所建议的处理方案具有优越性，理解了这一点，那么困扰案例指导制度的效力问题就可以得到合理的解释。〔51，〕申言之，指导性案例本质上仍然是一个司法裁判，司法机关在处理其他同类案件时是否应当遵循该指导性案例的方案，应当取决于该指导性方案所建议的处理方式是否具有优越性，正如法教义学所提供的解决方案是否为司法实践所接受，也取决于它所提供的方案是否合理，而不能强制要求法官遵循它们的方案。如果个案中的法官认为指导性案例中所给出的解决方案是正确的，那么出于减轻自己的思考负担、加强自己的判决的说服力的理由，法官天然就会遵循该指导性案例，也在此过程中促进了统一法律适用功能的实现。反之，如果处理个案的法官不认为应当在其所面对的个案中得出与指导性案例相同的结论，而认为根据他自己对法律和司法解释等规范的理解，可以作出一个更有说服力的裁判，那么就没有理由去剥夺法官的这种判断权。既有的审级监督制度已经为可能出现的错误判决提供了纠错机制。准以此言，指导性案例是否应当得到遵循就不成为一个问题，正如没有人纠结于法教义学的结论是否应当得到遵循。不仅如此，赋予指导性案例强制效力的做法，事实上也不具有可操作性。因为具体个案与相关的指导性案例是否属于同类案件、同类问题，只能由处理个案的司法工作人员具体地进行判断，而无法就此提出抽象的判断标准。〔52，〕

（三）指导案例制度的实施需尊重客观司法规律

正如上文所述，不赋予指导性案例的强制性是其处理方案的优越性的应有之义。但仍需指出的是，指導性案例不具有强制效力，并不意味着就丧失了重要性。首先，通过将某个司法裁判选编为指导性案例，最高司法机关向下级司法机关传递了自己对特定案件处理方式。故而，下级司法机关出于避免判决在二审或再审程序中被推翻的考量，势必会倾向于接受指导性案件的处理方案。其次，一个司法裁判一旦被选编为指导性案例，往往意味着该案将获得整个司法系统工作人员、法律从业者，甚至公众的关注。也即基于外部权力进行选编而形成的指导案例，将进入“市场”而逐渐通过自发秩序的传导，最终成为一种法律共同体之间的“共识”。〔53*〕借助这种广泛的传播度，关于新兴的疑难案件的处理方式、针对教义学上疑难问题的司法态度以及其他更有说服力的裁判思路等都将得以传播，从而促进法律的统一适用。从这一角度而言，案例指导制度的一个重大意义就在于，尽可能地发现具有借鉴价值的裁判，将其广泛传播给法律共同体。

在此背景下，一个科学的指导性案例选编机制，应当是与其“统一法律适用”的制度功能相匹配的。具体而言，一个司法裁判在下列三种情况下是有助于统一法律适用的：（1）该司法裁判在法教义学缺位或者意见分歧的案件中给出了一个合理的处理方案；（2）该司法裁判在司法解释缺位或者模糊的情况下对特定案件给出了合理的处理方案；（3） 该司法裁判对实践中出现的新问题或者理论上的“边缘案件”给出了合理的处理方案。

（四）完善刑事指导性案例的配套机制

与此同时，要使得刑事指导性案例在司法实践中发挥最优效果，必须进一步构建、完善配套的体制机制，主要包括以下几个方面：

一是编纂机制。编纂工作是提炼裁判要点、使之具有可参照性与指引价值的关键环节，也是保障指导性案例质量的最后一关。为使得编纂环节具备更好的现实基础，需要进一步培养司法工作者在文书制作过程中加强释法说理的意识和能力，如“培养一线法官的解释能力，大幅度改革刑事判决书制度，为刑事案例指导制度的长远发展奠定良好基础”。〔54*〕如此一来，得以在整体上提升我国司法工作者的解释、说理能力与意愿，增加高质量裁判文书的占比，畅通从裁判文书到指导案例之间的发展渠道，为编纂工作提供较好的基础性条件，得以进一步提高指导案例的说理质量，并由此形成良性循环。因此，唯有在编撰指导性案例的源头上加强撰写者对于特定案例的说理与分析能力，使得指导性案例真正具备论证逻辑严密、清晰，说理翔实、充分的特性，才能提高指导性案例被参照的概率，方能有助于发挥案例指导制度“统一法律适用”的实践功能。

二是应用机制。从应用主体的角度出发，可以将应用指导案例的动因与意图划分为以各级司法机关为主体产生的“组织意图”与以司法工作人员群体为主要主体所产生的“个体意图”。〔55*〕实际上，二类主体的应用意图并非泾渭分明，而是具有良性互动与互相影响的特征。这具体体现为，上级司法机关发布的刑事指导性案例对于下级司法机关而言具有刚性的约束力，司法办案人员应当充分检索类案并对具备相似性的指导性案例参照适用，建立同类案件不适用检察指导案例报告制度等方法。〔56*〕具言之，针对内部工作文书和外部法律文书，承办人应当具体写明参照过程，实现案例应用公开化，既增强文书说理性，又主动接受当事人与社会监督，倒逼司法工作人员提升参照能力。〔57*〕刑事案例指导制度在“统一法律适用”的过程中，一个重要表现就是对类似事实作出类似的认定与处理，或言之“类案类判、同案同判”。为了实现类案检索的功能，还必须借鉴并运用关键词检索、案情识别等技术手段，〔58*〕构建判断“类似案件”的体系性规则。〔59*〕此外，还需要各级司法机关将司法人员对指导性案例的应用纳入业务培训，据以加强学习应用。〔60*〕

三是监督机制。对于司法机关而言，监督的主体包括内部与外部两部分。内部监督主要包括司法体系内部对违反“指导性案例”的管理性惩戒措施、上级司法机关对下级司法机关办结案件的抽检、机关内部的考核等。外部则指社会监督，当事人、律师、人大代表等群体都可以针对待审案件事实与指导性案例事实相似而未参照适用或参照适用明显不当等情况提出监督建议，司法机关应当对此加以审查与回复。对于情况属实、影响案件公正办理的，还可以依照相关管理性规定，对相关责任人员进行惩戒。唯有同时借助内部与外部两条监督路径，激励司法工作人员遵循案例指导制度的价值内核，在办理案件的过程中对其予以充分参照适用，方能强化指导性案例的实用性，规范司法工作人员的自由裁量权，促成统一法律适用目的的达成。

四是纠正与淘汰机制。近年来，为适应社会的不断变化与发展，我国刑事法律规范一直处于较为活跃的变动之中。因而，具有规范指引功能的指导性案例也必须适应这一变化。随着实践中新类型案件的不断产生，刑事指导性案例的分批次“供给”已经为司法实践注入了源头活水。但对于已发布的指导性案例，有关部门不能简单地“一发了之”，而是应当针对其特性建立一定的事后评估与淘汰机制，适时将质量不达标、因不适应社会发展而不再具有普遍性的指导意义或被新发布指导案例的裁判规则否定而导致不具有实质效力的指导性案例予以淘汰。

本文系上海市哲学社会科学项目“轻罪立法研究”（项目批准号：2022ZFX004）的阶段性研究成果。