互联网新业态下劳动关系的司法认定

乔茹虹

随着互联网行业的迅猛发展，随之而来的是我国互联网平台就业趋势的猛涨，同时出现了一些劳动纠纷。在司法实践中，与传统的用工劳动关系相比，“互联网+”下的新业态的灵活用工是否能认定为劳动关系出现许多分歧，同案不同判的情况愈发凸显。其中，特别是涉及网络主播的纠纷尤为突出。笔者将从网络主播劳动纠纷案例出发，立足就业者的劳动权益保障，从司法裁判认定中对其中出现的问题进行分析，完善我国关于互联网新业态下用工劳动关系的认定标准与要素。

一、互联网新业态下劳动关系的特点

（一）劳动关系更为复杂

相较于传统劳动关系，在互联网下新业态的劳动关系更复杂。“互联网+”下劳动关系的复杂性主要取决于互联网就业的灵活性，不仅给就业者提供了更多的就业机会，也降低了企业的雇佣成本。平台企业与劳动者之间的雇佣关系不是单一的，而是更加复杂、更加专业的雇佣模式，同一劳动者可能与其他平台企业之间也存在很多雇佣关系。但我们也要认识到，“互联网+”下的就业形式，用工单位和劳动者从中获得许多方便，但此种“方便”也给司法实践中认定、判断劳动关系增添了难度。

（二）三大从属性减弱

原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》确立了劳动关系具有人身从属性、经济从属性和组织从属性三大特点。由于网络环境空间的信息传递的高效性、快捷性，互联网打破了传统就业中劳动者的时间和空间限制，与传统劳动关系存在一定的差异。人身属性是指劳动者成为用人单位成员时其人身依附性。在工作时间上，“互联网+”下的劳动用工具有很大的自主性。在工作空间上，互联网更改了传统模式下的企业模式。组织从属性是指劳动者成为企业组织中的成员，并在其中合作完成部分任务。平台通常选择否定劳动者与平台之间的组织从属性。对于“互联网+”下的劳动者的组织从属性的认定，便存在争议和不确定。经济从属性是指劳动者与用人单位之间形成一种隶属关系，劳动者必须从属于用人单位，其劳动力的支配和使用都受用人单位的约束和管理。在平台用工当中，往往采用某种约定方式，劳动者通过直接面向顾客，获取报酬也即为“自负盈亏”的模式；平台一般会采用抽成等方式从中获利。如此，传统模式下的获利分配也从“雇佣者一劳动者”变化成了雇佣者和劳动者共同获利。从形式上而言，劳动者对企业组织的经济从属性极大缩减。

（三）约定模糊，关系混同

传统模式下的劳动关系通常与工作单位、企业组织签订合同，建立劳动关系。劳动合同一般会规定劳动期限、劳动报酬等事项。对于在互联网下的劳动者和企业签订的合同性质，在司法实践中往往难以认定，存在模糊的问题。通常情况下，既有劳动合同性质的条款，也有合伙人、中介、代理等民事合同性质的合同条款。这种合同的属性具有综合性、复杂性，双方关于权利义务内容的约定相对模糊，关系混杂。

一、互联网新业态下劳动关系的司法案例

笔者从中国裁判文书网、北大法宝等资源库，选取关键词“主播”和“劳动关系”进行筛选。以下为选取的两个典型案例。

（一）陕西织梦互娱文化传媒有限公司、王天乐劳动争议

2021年7月10日，原告王天乐与被告织梦公司签订主播共同经纪合作合同，约定甲方（原告）作为乙方（被告）旗下的主播，接受乙方培养和置业规划成为合格的互联网直播主播。甲方需根据乙方要求于指定直播平台进行网络直播演艺及相关活动。同时，为更好地拓展甲方演艺事业，乙方负责处理甲方互联网直播演艺经纪事宜日常管理。乙方享有甲方的全部演艺事业的经纪权。本协议合作的期限为3年，自2021年7月10日起至2024年6月9日止。甲乙双方收入以虎牙直播平台公布的报酬计取模式计算，平台直接向甲乙双方各自结算支付报酬或佣金。乙方在签约后第一、二月向甲方支付保底薪酬，每月保底薪酬为7000元（即甲方当月从虎牙直播平台获取的到手税前收入不足保底金额时，补足至约定保底金额）。甲方在乙方安排的直播平台进行直播，每月直播时长不得低于208小时，每日单次直播时长超过8小时为一个有效日，每月直播有效天数不得低于26天。打赏为原告自直播过程中获得，由虎牙平台支付，原告与被告按约定的比例分配，原告每月自虎牙直播平台自行提现至绑定的银行卡内；星火计划为虎牙直播平台根据“虎牙星火计划2.0”奖励规则对于一定级别的公会主播发放的奖励，由被告自虎牙直播平台领取后发放给原告。根据双方约定，在原告开始直播后的前两个月内，若取得的打赏收入不足7000元，被告补足7000元后向原告发放保底薪酬，此后对于打赏收入不足7000元的部分，不再发放保底薪酬。2021年11月16日，原告因个人原因停止直播。

法院认定其不存在劳动关系。

（二）吴远华、广州亿杨游乐设备有限公司劳动争议

原告吴远华通过平台58同城上的电话与该公司赖姓负责人联系，后由他介绍了表弟也就是被告的法定代表人赖利平与原告认识，原告于2022年3月28日与赖利平添加为微信好友，并于2022年3月29日通过赖利平面试，于当日入职被告处，并于次日开始上班，担任带货主播；原告与被告未签订书面劳动合同，双方约定每月工资标准为基本工资5000元加提成；在被告的注册地址和新水坑村南××号的地址工作，被告没有装考勤机，无需打卡；原告自2022年3月30日至4月6日在被告处上班.共8天，其中出镜主播2次；4月4日直播间就直播了两三个小时，读了几遍话术后被告就不让其播了，4月5日中午去到被告處，被告称晚上9时不直播，其称可以直播到10时，但其于4月6日到被告处刚开播半小时，被告就让其下播，不要再上班。被告属于无理由辞退原告。

被告法定代表人赖利平则表示被告从未招聘过原告，被告也从未与原告签订任何合同，原告是其表哥介绍，其是以赖利平个人身份请原告试播几天的，原告直播也并非在被告处，而是在赖利平位于新水坑村南××号的仓库进行试播，开始只是给原告一个赖利平个人抖音小号让原告试播一次，因赖利平不满意就辞退了原告；原告在赖利平处试用了8天，其中请假2天，双方没有约定基本工资5000元，只是说试做几天，原告也予以认可；因赖利平是以个人身份请原告试播几天，所以没有进行打卡考勤。

法院认定其存在劳动关系。

三、互联网新业态下劳动关系认定的问题

从以上两个案例可以看出，如今司法实践中关于如何认定主播与传媒公司之间的劳动关系仍然存在分歧。两者虽然签订的协议名称不同，但同样受公司规章制度的管理，主播收入也同样为“保底加直播提成”模式，但出现了截然不同的判决结果。

（一）相关法律法规的缺失

在查阅案例时，笔者发现，大多数法院都选择采用原劳动和社会保障部的《通知》（劳部发[2005]12号）中关于劳动关系的认定。劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度等。但此种判断标准遇到互联网新业态下的劳动关系认定就会出现明显的困难与挑战。目前，我国仍未出台关于如何处理互联网新业态劳动关系的有关法律法规或相关的司法解释。因此，司法工作人员既需要灵活辨认多种形态的用工模式，还需要防止企业组织“投机取巧”，以此规避劳动关系中的法定义务，损害劳动者的合法权益。

（二）“不存在劳动关系”协议的效力难以认定

事实上，不少企业在与员工签订合同时都会考虑规避法律风险，与员工签订的合同中约定双方不存在劳动关系。如果双方签订的合同不存在不真实或意思自由的情形，且约定的内容不违反法律的强制性规定，则双方的约定视为有效。然而，《中华人民共和国劳动法》是社会法的一个分支，当事人的意思自治是有限的。从社会保障的理念来看，此类问题的解决不能以双方的自由意志为转移，不允许借此规避相关义务。

（三）从属性减弱带来认定困难

前文也提到，劳动关系人三大属性特点在互联网新业态下逐渐减弱。就以主播而言，平台通常会要求主播不得表演国家明文禁止的内容，违反要求的公司将被处罚。但这种管理行为是基于直播表演行为而非劳动关系。传统劳动关系认定标准，通常从劳动者的工作时间、工作场所、工作收入等方面来衡量双方是否存在支配与被支配、管理与被管理的隶属关系。在劳动关系和民事关系中都存在此种关系，但这条界限并非清晰明了的，而是模糊不清的。這也给互联网新业态下劳动关系的认定造成了极大的困难。

四、互联网新业态下劳动关系认定的探索

（一）完善相关法律，发布指引性案例作为补充

现行劳动法律规定中，以原劳动与社会保障部的《通知》为核心作为劳动关系认定标准。然而，基于互联网所产生的灵活就业安排存在一些弊端，在处理此类案件时并没有统一的标准。因此，引入有关劳动关系形成的司法解释和指导性案例，可以及时且有效统一判例中的实践标准。

（二）从属性为基础向外延伸

劳动关系包括用人单位对劳动者进行劳动管理，劳动者接受管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。应当有限度放宽从属性审查标准，而不能停留在用工单位对于劳动者工作时间和工作空间的要求。互联网新业态往往表现出人身属性弱化、经济属性强化的趋势。因此，考察经济属性时，需要依据劳动者依赖平台的实质性标准进行考察，弱化传统标准中的考察因素。随着网络经济的发展，新型劳动关系层出不穷，给司法实践带来新的挑战。但万变不离其宗，劳动关系的认定仍可从从属性角度进行审查。

（三）对用工类型进行实质性考察

结合用人单位是否进行考勤、考核管理、劳动者是否接受指挥监督、收入来源是否具有独立性等进行综合评判。根据实际用工特点，不同情形所得结论并不一定相同。如双方以互利互惠、风险共担为原则订立经纪合同，主播不用遵守公司的规章制度，在不违反法律规定的情形下可自己决定播出的内容，主播报酬来源于直播收益，就可以认定网络主播与经纪公司之间不具有从属性，双方应为民事合同关系。“劳动法的功能在于给予受约束下的劳动者以倾斜性保护，用公权力强制干预的方式调整劳资关系的强弱差异。”因此，既要避免将本应符合劳动关系的用工认定为民事合同关系，维护劳动者合法权益，又要避免将民事合同关系认定为劳动关系，不当加重企业经营负担。