欧共体竞争法罚款制度的特点及对中国的启示

郑鹏程　敖　璐

摘要：世界各国的反垄断法实施机制有两种模式：司法模式和行政模式。欧共体竞争法主要通过欧共体委员会征收罚款的方式保障竞争法的实施，是行政模式的典型代表。中国《反垄断法》以欧共体竞争法为蓝本，反垄断执法机构集调查权、决定权与处罚权于一身，属于典型的行政执法模式。鉴于欧共体竞争法的实施具有较长的历史并已积累了丰富的经验，要使中国反垄断法的实施达到与欧共体竞争法同样的效果，应当借鉴欧共体竞争法的实施经验，制定统一、具体的罚款指南，使减免政策明确并具有可预测性。

关键词：欧共体竞争法；罚款；反垄断执法

一、欧共体罚款制度的特征

欧共体竞争法中的罚款制度最早见诸于欧共体理事会于1962年2月颁布的第17号条例之中。该条例第15条第2款规定，欧共体委员会(以下简称委员会)可以对故意或过失违反欧共体条约第85条第1款与第86条规定的企业或企业协会征收100万～1000万记账单位(unit of account)的罚款，不管相关企业销售额的多少，或征收不超过参与违法行为的企业上一营业年度销售总额10％的罚款；第15条第1款规定，对违反本条例程序性规则的企业征收100万～5000万记账单位的罚款；第16条规定，对不遵守委员会的命令，不停止违法行为或不及时提供正确完整信息的企业，可以征收每日50万～1000万计账单位的罚款。

2002年12月，作为欧共体现代化方案的一部分，欧洲议会颁布了1／2003号条例，并以此取代了第17号条例。新条例于2004年5月1日生效。与第17号条例相比，1／2003号条例在实施机制上发生了很大变化。如引入了新的案件解决办法；使用新的或改进的救济措施；对第81条与第82条的适用采用分权化原则、私人实施原则等。尽管新条例从根本上改变了实施40年的欧共体竞争法实施机制，但对第17号条例中的罚款规定没有太多改变，只是将原条例中的定额罚款改为按百分比征收罚款，并加大了罚款幅度。总体考察，欧共体竞争法罚款制度有以下几个特征。

(一)罚款政策透明度不断提高，确定性不断增强

欧共体竞争法中的罚款是由欧共体委员会来实施的。在1998年以前，委员会拥有相当大的自由裁量权。当时，对委员会自由裁量权的约束有第17号条例、欧共体法律的基本原则与司法审查。第17号条例对委员会自由裁量权的约束是委员会罚款额度不能超过该条例所规定的最高罚款数额。欧共体约束委员会罚款权的基本原则有比例原则与平等原则。比例原则要求委员会的罚款不得超过取得目标所必要的限度；平等原则要求委员会在可比情况下，不管是在同样的判决还是在不同的判决中，不能对企业实施歧视待遇。对委员会的罚款决定进行司法审查的机关是欧洲初审法院与欧洲法院。因委员会受到的这些约束都是软约束，加上法院很不情愿限制委员会的自由裁量权，所以，实践中委员会处理案件经常出现不公平的现象。甚至在两个同一时间受理、涉及同一产品、同种违法行为的案件中，所处的罚款也有天壤之别：一个处695万记账单位的罚款，另一个处45万记账单位的罚款。所以，委员会的罚款政策不断遭受严厉批评。作为对这些批评的回应，委员会于1998年发布了《欧共体委员会关于根据第17号条例第15条第2款与欧共体条约第65条第5款征收罚款的方法的指南》。该指南规定了委员会决定罚款必须进行的四个步骤。

第一，确定基本“严重”数(a base“gravity”fig－ure)。基本“严重”数代表违法行为的严重性。指南根据违法行为的性质及对市场所产生的实质影响等将违法行为分为轻微违法行为、严重违法行为及特别严重的违法行为三类。轻微违法行为，被界定为只具有有限市场影响的贸易限制，特别是只对共同体的有限区域产生影响的纵向限制，可能罚款100万～1000万(ECU)；严重违法行为，包括在共同体市场上有广泛影响的更严重的横向或纵向限制，或滥用支配地位，可能罚款100万～2000万(ECU)；非常严重的违法行为，一般包括横向限制如价格卡特尔与市场分割，或者其他使单一市场的正常功能产生危险的行为，如实质上具有垄断地位的企业分割国内市场与滥用支配地位，可能罚款2000万元(ECU)以上。

第二，考虑违法行为的持续时间。指南对短期、中期与长期的违法行为进行了明确的划分。对短期违法行为(少于一年)，根据严重性标准，通常不会增加罚款；中期违法行为(1～5年)也许会在根据严重性确定的罚款总额上增加50％的罚款；违法行为超过5年以上的，将在根据违法行为确定的罚款总额上增加不超过10％的罚款。

第三，考虑加重因素。典型的加重因素包括累犯、阻却态度以及在多方参与的违法活动中起领导或教唆作用、对其他企业采取强迫措施等。

第四，考虑减轻因素。减轻情节包括消极作用、有效合作、模棱两可的法律地位、没有实质参加违法活动、非故意或过失的违法行为。尽管1998年罚款指南的内容比较简单，并且在一些关键问题如通过哪些方法来决定基本严重性因素等问题方面写得模棱两可，但委员会的自由裁量权仍然很大。然而不可否认，1998年指南的颁布大大增加了委员会罚款政策的透明度、确定性与一致性。

(二)实施“葫萝卜加大棒”的罚款政策

为了更有效地实施反垄断法，美国率先在反垄断领域实施“葫萝卜加大棒”的政策。一方面提高罚金数额与监禁期限，加大对垄断行为的威慑；另一方面对符合特定条件的违法者给予特赦待遇。委员会学习美国的经验，对不与委员会合作的违法者顶格处罚，对主动坦白违法行为的违法者给予免除处罚或减少罚款的待遇。委员会于1996年在竞争法的实施机制中引入了减免政策。经过2002年和2006年两次修改，减免政策在打击卡特尔方面发挥了重要作用。

1996年减免通知又称为“吹哨通知”，规定了委员会在履行检查、惩罚卡特尔参与者这一职责时应遵守的政策。其中，第二节规定，为了得到75％～100％的减免，“吹哨人”(Whistle blower)必须满足下列条件：(1)委员会尚未有足够的信息确定所声称的卡特尔存在，在委员会决定对相关企业进行调查之前，向委员会举报秘密卡特尔；(2)第一个提交卡特尔存在的决定性证据；(3)最迟在举报卡特尔之前停止非法活动；(4)向委员会提交它能获得的与卡特尔相关的所有信息、文件和证据，并在整个调查中保持持续的与完全的合作；(5)没有强迫另一个企业参加卡特尔，并且没有充当教唆人或在非法活动中起决定性作用。这些条件是累积性条件，所有的条件都必须满足。第三节规定，如果委员会已经开始对卡特尔各方的营业场所进行调查，即前述第二节第1项条件没有得到满足，但企业能满足上述第2～5项条件的要求，可获得50％～75％的减免。第四节规定，如果企业与委员会合作，企业可获得10％50％的减免。1996年的减免

通知尽管规定了减免政策，即吹口哨的人可能得到减免，但不能得到保证，而且很有可能因为吹口哨“自证其罪”而承担民事责任。所以，1996年减免政策遭到了广泛的批评。

2002年2月，委员会在广泛征求共同体各界(包括美国与加拿大竞争执法机关)的意见之后，修订了其减免通知。根据2002年减免通知，委员会将免除以下两种人的全部罚款：(1)第一个向委员会提交证据，能使委员会对嫌疑公司的住所展开调查的卡特尔成员；(2)当委员会已经有足够的信息展开调查，但没有认定违法行为，第一个提供证据，能使委员会确定存在违反第81(1)条行为的卡特尔成员。此外，申请人还必须满足三个附加条件：(1)申请人必须对委员会的调查进行全程合作；(2)申请人必须终止其加入不当的竞争者的协议；(3)申请人必须没有采取措施强迫其他企业参与违法行为。另外，如果一个公司不能满足全部免除罚款的要求，它可以获得罚款的减少。要获得罚款的减少，公司必须停止参与其所报告的违法活动，并且必须提供违法行为的证据，这些证据对委员会已经掌握的证据有“重要的补充价值”。与申请免除罚款一样，申请顺序对罚款的减少有重要影响。第一个提供“重要补充价值”证据的人可减少30％～50％的罚款，第二个减少20％～30％的罚款，随后提供“重要补充价值”的人可以减少20％的罚款。因2002年通知为寻求减免的公司提供了很大的确定性，所以寻求豁免的公司大量增加。自2002年减免通知生效到2005年底，委员会收到了，167件减免申请，其中，一半以上的减免申请是在委员会正式宣布调查之前提出来的。与此相对照，委员会实施1996减免通知的时间花了两倍于2002年减免政策的时间，却只收到80多个减免申请，而且大部分减免申请是在委员会进行调查之后提出来的。仅仅从这些统计资料就可以看出，2002年对减免政策的修改显著地帮助了委员会发现卡特尔活动。

由于对2002年政策的有效性仍不满意，2006年委员会再一次对减免政策作了重大修改。这些修改旨在通过提供更大的透明度与可预测性改善减免计划的有效性，解决在随后的民事诉讼中，特别是在美国的民事诉讼中减免申请人不公平地处于不利地位的问题。具体说，就是减免申请人担心为了满足合作要求而作出的公司供述将在民事诉讼中作为证据开示。2006年减免通知的变化有以下几个方面：(1)引入排号制度。所谓排号制度，就是委员会为减免申请人提供在其他申请人的队列中保留自己位置的机会，使减免申请人知道相对于其他申请人而言，自己处于哪一个位置。委员会将告知申请人它是否是第一个申请减免的人，减免申请人能据以判断最终获得减免的机会。在没有排号制度的情况下，因获得减免的前景不确定，所以潜在的申请人将不会举报卡特尔。排号制度的引入增加了透明度与结果的可预期性，增加了委员会政策的有效性。(2)厘清减免证据标准。新减免通知要求减免申请人提供详细的公司供述，并须提供以下信息：详细描述所声称的卡特尔协议，包括其目的、活动与运转情况；所涉及的产品或服务及地理范围；违法行为持续的时间、受卡特尔影响的大致市场份额；所声称的卡特尔活动的具体日期、地点、内容与参与者以及所有与用于支撑申请的证据相联系的相关解释性说明。此外，减免申请人还需要提供参与卡特尔的个人的详细情况，也包括其他与卡特尔相关的证据。(3)采用口头证据，降低证据开示风险。为了减少公司供述被受害人作为反垄断民事诉讼证据的风险(特别是在美国的三倍损害赔偿诉讼中)，新减免通知规定申请人所作的口头供述可以由委员会作为证据，并且要求任何在委员会的文件中接触公司供述的当事人书面承诺不对允许接触的信息进行机械复制，不将获得的信息用于任何非欧盟竞争法下的司法与行政程序，如果接触文件的当事人(在同意保密条款与使用限制之后)违反委员会关于接触文件的规则(与对当事人有约束力的保密协议)，那么委员会保留将这一事件报告当事人法律顾问所在律师事务所的权力。

(三)罚款政策既适用于实体违法也适用于程序违法

委员会不仅对实体违法行为有巨大的罚款权，而且也对在调查过程中故意或过失不遵守检察官命令的行为处以很重的罚款。根据1／2003号条例第23条第1款的规定，当企业及企业协会故意或过失地从事下列行为时，委员会可以对其处以不超过其上一营业年度销售额1％的罚款：(1)委员会发现某个经济领域可能出现竞争问题，要求相关企业提供必要的信息，并接受必要的检查，或采用“普通请求”(simple re－quest)方式，要求当事人提供其所要求的信息，针对委员会的要求，相关企业提供虚假或者误导性信息；(2)委员会通过决定的形式，要求当事人在规定的期限内，提供正确的信息，当事人不能在该期限内提供信息，或提供虚假信息、误导性信息；(3)在委员会进行检查的过程中，相关企业未按照要求完整提供与其经营有关的账簿或其他记录，或拒绝实施委员会做出的检查决定；(4)针对委员会的询问，拒绝回答或未提供完整的回答，或未在委员会规定的期限内，对其雇员的虚假、不完整的或误导性的回答予以纠正；(5)对委员会授权的官员及其协同人员进行的查封予以开启。委员会对违反程序性规则进行罚款的较早的案例是在1993年。是年，一家荷兰公司(AKZO)认为检察官做出的调查决定错误，拒绝接受委员会的突袭检查，被委员会处以5 000欧元的罚款，这是当时第17号条例第15条所规定的最大罚款数额。为了强迫AKZO允许委员会官员进入其办公场所，委员会1993年10月对该公司所处的期间罚款也达到了最高数额。

二、欧共体竞争法罚款制度对完善中国反垄断立法的启示

中国于2007年8月制定了《反垄断法》。该法第38条规定：“反垄断执法机构依法对涉嫌垄断行为进行调查。”第44条规定：“反垄断执法机构对涉嫌垄断行为调查核实后，认为构成垄断行为的，应当依法做出处理决定，并可以向社会公布。”第46、47、48条规定反垄断执法机构对从事卡特尔活动、滥用市场支配地位及违法实施集中的经营者可处上一年度销售额1％以上10％以下或50万元以下的罚款。这些条款表明反垄断执法机构集调查权、决定权与处罚权于一身。中国反垄断法的实施机制属于典型的行政执法模式。与欧共体竞争法一样，中国《反垄断法》既规定了经营者的实体违法责任，也规定了经营者的程序违法责任。同时引入了减免制度，并对反垄断执法机构的自由裁量权进行了一定程度的限制。毫无疑问，立法者以欧共体竞争法为蓝本设计了中国的反垄断法实施机制，但要使中国反垄断法的实施达到与欧共体竞争法同样的效果，我们还必须对相关制度进行完善。

(一)制定统一、具体的罚款指南

与1998年以前的欧共体竞争法实施机制一样，

中国现行法律对反垄断执法机构自由裁量权的约束都是软约束。这种约束在《反垄断法》中都有体现，大致有三个方面：一是反垄断法所设定的最高罚款数额限制，即上一年度销售额的10％；二是第49条的限制，即“对本法第46条、第47条、第48条规定的罚款，反垄断执法机构确定具体罚款数额时，应当考虑违法行为的性质、程度和持续的时间等因素”；三是第53条规定的司法审查。根据中国《行政诉讼法》的相关规定，法院对行政机关的处罚决定只能进行合法性审查，而不能进行合理性审查。而欧洲法院有权对欧共体委员会决定的罚款数额进行调整。所以，与欧洲法院相比，中国法院对反垄断执法自由裁量权的约束更缺乏刚性。反垄断执法机关滥用自由裁量权的可能性更大，更有必要制定明确具体的反垄断罚款指南。要特别指出的是，中国现行反垄断法所建立的执法机制是一种分散的行政执法制，即国家发展改革委员会、国家工商总局、商务部分别对特定的垄断行为行使管辖权，电力、电讯、银行、证券等行业监管机构对本行业的限制竞争行为行使反垄断执法权。鉴于不同的执法机构对反垄断法中的罚款政策可能产生不同的理解，在执法实践中很有可能出现不同执法机构对同种性质、具有同样影响的违法行为征收不同的罚款这种处罚不公的现象，也有可能出现反垄断执法机构为追求部门利益而争夺罚款权从而加重经营者负担的现象。基于此，制定统一、具体的行政罚款指南，以增加罚款制定的明确性，约束反垄断执法机关的自由裁量权，确保公正执法是非常必要的。统一的罚款指南对所有负责执行《反垄断法》的行政机关具有约束力。这种指南不宜由反垄断执法机构来制定，而应由国务院或更高一级的机关来制定。具体的罚款指南，要求执法机关的罚款决定既要考虑违法行为的性质，也要考虑违法行为的程度，要将定性与定量相结合。

(二)减免政策必须明确并具有可预测性

为了解决在收集证明卡特尔违法行为存在的证据方面所面临的困难，《反垄断法》建立了减免制度。该法第46条第2款规定：“经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。”减免制度在反垄断法中的引入，是由反垄断的特殊性决定的。卡特尔活动具有很强的隐蔽性，难以发现，因此鼓励违法者自首并与反垄断执法机构合作，对反垄断法的有效实施是非常重要的。与反垄断执法机构相比，卡特尔内部成员所拥有的关于卡特尔活动的信息要广泛得多，卡特尔的雇员也能更容易发现他们的雇主与竞争对手之间的秘密集会。因此，制定专门的减免政策，给予那些向反垄断执法机关自首并与反垄断执法机关合作的人相关待遇，有助于卡特尔成员或公司内部人员提供其他企业参与卡特尔活动的证据，有助于提高违法行为被发现的可能性。当然，要使减免政策能真正地发挥作用，减免政策的内容必须具体、明确，具有可预测性。欧共体1996年的减免政策因为不明确，减免申请人不能据以确定申请减免的后果，所以申请减免的人很少。2002年的减免政策之所以收到了较好的效果，就是因为2002年政策明确了可获取减免的具体条件。《反垄断法》第46条第2款虽然建立了减免制度，但其中的“重要证据”、“酌情”等关键性语词的含义模糊不清，不仅使减免申请人无所适从，而且反垄断执法机构也觉得难以操作。另外，该款中的“可以”一词扩大了反垄断执法机构的自由裁量权，进一步增加了减免申请的不可预期性。如果不制定明确、具体，具有可预测性的减免政策，减免政策徒具形式意义，不会产生任何实际意义的效果。鉴于在经济全球化背景下，卡特尔活动的范围与影响通常具有国际维度，而反垄断法域外适用制度的普遍建立，特别是美国反垄断域外适用的广泛渗透，很有可能使减免申请人提交的违法供述成为私人提起反垄断诉讼特别是三倍损害赔偿诉讼的有力证据，这将陷减免申请于极为不利的境地，大大损害减免政策的效果。所以，在制定具体的减免政策时，我们必须学习欧共体实施竞争法的经验，接受减免申请人的口头供述，并采取适当措施防止口头供述成为反垄断私人原告起诉减免申请人的证据。