完善上市公司收购中诚信义务的救济措施

贾玉洁

摘要:上市公司收购中的诚信义务这一问题在我国具有更为特殊的现实意义。在证券市场上,中小股东权益受到侵害的例子屡见不鲜。本文认为,只有从法律的层面上对董事和控制股东科以诚信义务,并建立有效的责任追究机制,才是解决上市公司收购恶意违规问题、保护中小股东权益的正确途径。

关键词:上市公司 收购 诚信

中图分类号:D922.291.91文献标识码:A文章编号:1005-5312(2009)18-

完善上市公司收购中诚信义务的救济措施主要有以下几个方面:

第一,表决权排除制度。股东表决权排除制度,是指当某一股东与股东大会讨论的决议事项有特别的利害关系时,该股东或其代理人均不得就其持有的股份行使表决权的法律制度。表决权排除制度在客观上具有确保公司机关决议内容公正、维护公司利益和股东利益的重大意义。上市公司收购过程中不可避免的会涉及到股东利益与公司利益之间、中小股东与控制股东甚至是董事与股东之间的利害冲突。通过排除利害关系股东所代表的表决权,可以事先防范侵犯公司利益和中小股东利益的决议和行为的发生,尤其是在利害关系股东处于控制地位的情况下,表决权排除制度能够有力地避免控制股东的资本多数决滥用。正如何美欢教授所言:“要求控制股东对自己有利害关系的事宜真诚地依公司最佳利益表决,这只能说是为有良心的绅士制定的义务,如果想通过程序保护中小股东,最好的办法是禁止控制股东及利害关系股东表决。”①所以,如果说股东大会决议的撤销之诉和无效之诉是对资本多数决滥用的事后限制,那么表决权排除制度则是资本多数决滥用的事前限制。这有利于事先堵住控制股东滥用其表决权的漏洞,具有客观性和预防性的特点。

第二,董事责任保险制度。董事责任保险是“公司董事及高级职员责任保险”的简称。作为职业责任保险的险种之一,董事责任保险是指以公司董事为被保险人、以董事对公司或第三者的民事赔偿责任及为解决此种纠纷而支付的诉讼费用为保险标的的一种保险。②董事责任保险由美国首创于20 世纪 30 年代。在美国,由于诉讼过多和被诉风险太大,除非有相应保护措施,很多人士都不愿担任上市公司董事。为吸引和留用高素质人才就任董事之职,公司为董事和高级职员购买董事责任保险成为十分普遍的现象。美国 2000 年的一份调查报告显示,在接受调查的 2059 家美国和加拿大公司中,96%的美国公司和88%的加拿大公司都购买了董事责任保险,其中,科技、生物类和银行类公司的购买率更高达 100%。因此,国外的董事责任保险值得引进,即由董事向保险公司交保险费,待董事赔偿责任发生时,除因董事故意行为所致外,由保险公司支付赔偿金。”③这样,因董事违反诚信义务造成公司或中小股东利益受损时,董事责任保险就有助于保障受害人利益的真正实现,使受害人的赔偿利益落到了实处。

第三,股东提起派生诉讼。股东派生诉讼是指公司在遭受董事或其高级官员过错行为损害时,公司股东基于一定的条件而代位公司对董事或高级官员提起诉讼,要求他们就其行为所导致的公司损害承担法律责任。④这主要发生在公司权利受到侵害的情况下,原本应由公司(通过代表机关)提起诉讼,但由于某种原因公司机关怠于或不愿意对加害人提起诉讼,为了维护公司利益,股东以自己为原告提起的诉讼。虽然英国在判例法上确立了福斯规则,但在确立福斯规则的同时也做了例外规定,即福斯规则例外,在这些例外的情形,公司中小股东可以提起诉讼以强制董事承担民事责任:(1)有关股东个人权利的诉讼;(2)有关越权或非法交易的诉讼;(3)有关需要特别决议通过的交易的诉讼;(4)有关构成对中小股东欺诈的交易的诉讼。⑤因此,当董事违反诚信义务侵害公司利益的行为符合福斯规则例外而公司又不愿提起诉讼时,股东便可代位提起诉讼。美国法院倾向于将下列5种情形视为股东派生诉讼:(1)股东对于既遂的越权行为提起的损害赔偿之诉;(2)股东请求法院禁止董事、经理和控制股东违反对公司所负信托义务之诉,或者对其违反信托义务的行为提起利益返还或损害赔偿之诉,此种行为诸如经营不当、滥用公司资产或机会及出卖公司控制权;(3)对价不充分的股份期权发行禁止之诉;(4)返还不当分派股利之诉;(5)外部人侵害公司行为禁止之诉或此种侵害行为损害赔偿之诉。⑥

高尚的诚信道德情操是诚信义务得以实现的内在保障,完善的预防和救济措施是诚信义务得以实现的外在保障,道德自律和制度他律二者相辅相成,缺一不可。因此,若要收购人、目标公司董事和目标公司控制股东在上市公司收购中不违背诚信义务,或是违背诚信义务后公司和中小股东能够得到很好救济,就需要一方面加强人们的道德建设,一方面完善法律制度,这两手都要抓,两手都要硬。

注释:

①何美欢.公众公司及其股权证券.北京:北京大学出版社.1999 年版.第628页.

②曹顺明.股份有限公司董事损害赔偿责任研究.北京:中国法制出版社.2005年版.第379页.

③参见王保树教授在2001年8月30日《上海证券报》“证券市场建立赔偿机制刻不容缓”专栏中提出的观点,转引自王伟:《论普通法上的董事责任保险》,载《北京科技大学学报(社会科学版)》2002年3月第18卷第1期,第22页。

④张民安.公司法上的利益平衡.北京:北京大学出版社.2003年版.第206页.

⑤樊云慧.英国少数股东权诉讼救济制度研究.北京:中国法制出版社.2005年版.第22页.

⑥刘俊海.股份有限公司股东权的保护.北京:法律出版社.2004年版.第317页.