欧盟反垄断立法体系中效率抗辩的历史沿革及对我国启示

徐　艳　张　婧

合并是有利有弊的。大多数企业合并因为能够使企业更有效率地经营，而实际上给竞争和消费者带来好处。以欧美为代表的西方发达国家开始认真考虑“合并能够产生的效率”，这一点逐渐成为各国反垄断审查中的重要考量因素。目的在于为了提高本国企业的国际竞争力，增强本国的经济效益。中国的经济发展及国情与欧盟非常相似，由此，本文以介绍欧盟的反垄断立法体系中效率抗辩的发展沿革为重点，以期我国未来对《反垄断法》进行解释时能充分对效率抗辩进行借鉴。

一、欧盟立法中的效率抗辩的相关规定

《欧盟条约》第81条(3)下的效率抗辩。条约第81条(3)授权欧盟委员会对下列协议进行豁免。被豁免的协议包括“那些有助于提高产品生产和分销、促进经济、技术进步同时又允许消费者对所产生的效率有一个合理分享的协议，这些协议又不得(a)在当事方之间附加那些与实现上述目标无关的限制条件；(b)使这些当事方能够在相关产品市场的很大一部分消除竞争。”第81条(3)中提到的标准可以看作是效率，再考虑到当事方承担举证责任，所以用“抗辩”一词是比较适合的。欧盟委员会在其发布的《关于适用条约第81(3)于纵向协议和协同行为的条例》中对第81条(3)中的效率抗辩有了明确的说法。条例规定“这类效率增强效果大于任何纵向协议中的反竞争的效果的可能性取决于当事方主体市场实力的情况。”在当事方主体的市场份额不超过30％，一般认为买家的市场份额就成了确定纵向协议对市场竞争总体效果的决定性指标。一旦当事人的市场份额超过40％-50％，委员会认为构成市场支配地位的可能性就很大，该协议第81(3)获得豁免的可能性就很小。

1989年欧盟理事会通过了历史上的第一个合并控制条例，该条例于1990年9月实施。在其草稿中曾有过授权欧盟委员会批准哪些对经济、技术进步有显著贡献并有利于消费者的合并。尽管申报的合并将导致创设或强化当事方的市场支配地位，如果源自技术和经济方面的优势大于其对竞争所造成的负面效应，欧盟委员会就可以将免于否决。许多成员国反对将这样的规定写入《合并条例》，因为他们担心这样的豁免规定被用来支持“欧盟冠军队”政策，而使得竞争政策成为了产业政策附庸。各方争论的最后结果是竞争政策必须与产业政策相分离，《合并条例》最后文本中删去，其情形正如Leon Brittan爵士所言“条例第2(1)的文字没给产业政策留下一点可钻的空子。”

随后，欧盟在2004年通过的新的合并控制条例一《关于控制企业之间集中的第139/2004号条例》(以下均称为新《合并条例》)，除了在序言中承认评估考虑效率之外，并没有就如何评估效率做出规定。这一任务是由合并评估准则完成的。在评估准则中，如同买方力量、进入可能性发挥的作用的一样，效率被定性为竞争损害效果抵消性的因素。

同年，欧盟委员会也通过了与之配套的合并评估准则。其中第七部分，共13款，详细规定了合并评估中效率处理的问题。评估准则一方面认可合并所产生的效率抵消竞争损害效果的可能性，另一方面认可合并必须具备的条件、效率的证明责任，以及效率与竞争损害效果的权衡。根据该准则，合并评估中认可的效率，必须是“对消费者有利的、合并所特有的、能够证实的。”这三项条件缺一不可。消费者必须从合并所实现的效率中获益，反映了合并控制法乃至整个竞争法所追求的价值取向和根本目标。消费者利益是通过低物价、高质量、多选择体现的，这三项正是竞争法所追求的。因而，如果合并带来了这些利益，则认为对消费者带来了利益。另一方面，企业合并是企业或生产商之间的交易，企业利益首当其冲，因而，在消费者利益和生产商利益之间，存在一个取舍平衡的问题。欧盟合并评估准则对“有利于消费者”的标准是“消费者不因为合并而变差。”这实际上是帕累托标准。在对消费者利益的考虑上，不要求合并完全为了消费者利益，但至少不应损害消费者的利益；如果相关企业在合并评估中提出效率，可以通过对竞争限制性小的合并以外的其他方法获得，例如，可以通过企业的内部扩张获得，则这一效率不是合并所特有的，不予接受。效率必须是合并的直接结果；只有在欧盟委员会看来，合并方主张的效率有可能实现，且幅度足以抵消合并所带来的竞争损害时，委员会才可以接受这样的效率主张。效率诉求越具体、越具有说服力，委员会就越能更好地评估效率诉求。

欧盟合并控制制度中纳入效率因素，是竞争法(包括反垄断法和反不正当竞争法)逐步纳入经济学分析方法和理论的结果，也是经济全球化发展的必然。从合并控制制度的发展历程看，其政策离政治或其他社会目标的距离越来越远，离经济目标越来越近。效率则是最明显的风向标。1956年的欧洲共同体条约仅仅规定了联合限制竞争行为或协议以及滥用市场支配地位，1989年合并控制条例建立了欧洲合并控制制度，它已经比欧共体反托拉斯制度晚了30多年。而在合并控制条例建立之初，关注的主要是市场集中度，较少地或根本没有关注合并所产生的效率问题。随着全球性合并的发展，全球范围内的竞争越来越激烈，增加企业的竞争力特别是国际竞争力成为各国追求的目标，而提高和促进效率就成为非常自然的事情。这必然导致在合并效果的评估中，友善的对待效率，在效率可以抵消竞争损害效果时，允许产生损害效果的合并。

二、欧盟反垄断实践中效率抗辩的演进

(一)MSG/Media Service GmbH(1994)

在这起合并案中，当事方主张MSG的服务将极大地促进数字化电视的快速发展。欧盟委员会承认一套数字化的基础设施和MSG的商业目的将对技术和经济进步有重要的意义，但委员会指出谈到技术和经济进步得有个先决条件，那就是对竞争没有妨碍。委员会认为：“引用《合并条例》第2(1)条[促进技术与经济进步]里的标准得有个先决条件，那就是对竞争没有妨碍。前文的分析表明，申报的合并的预期效果是合并将导致技术和管理服务市场的封锁和市场支配地位的创设，这势必将对未来有限电视市场的有效竞争构成显著的障碍。”

欧盟委员会还引述被调查企业的意见，进一步对MSG能否真正对技术和经济进步有所贡献提出了怀疑。在本案中，合并可能导致市场的封锁和创设新的支配地位，而且还将对未来的有线电视市场上的竞争构成妨碍。所以欧盟委员会认为：“在现有的条件下，MSG为有线电视建立的基础设施系统是否将以积极的方式促进技术和经济进步?我们对此是极为怀疑的。依据上文分析的合并的效果，有线电视的潜在市场进入者是否会像一个具有严格中性股东结构的服务商那样进入数字有线电视市场

是令人怀疑的。”

(二)Aerospatiale-Alenia/de Hav-illand(1992)

这个案例的特殊性在于欧盟委员会在竞争分析中应用了动态分析的办法，而且因涉及的产品是支线飞机；另一个特殊性在于Peter D.Camesasca应用了一个更为经济学分析的方法探讨能为欧盟的《合并条例》所允许的效率。

欧盟委员会将支线飞机按照座位数量划分成三个市场，这三个市场分别是20—39座、40—59座和60座以上的市场。“欧盟委员会采用的是能给当事人以最高市场份额的市场界定方法。”欧盟委员会采用的市场划分方法是一种统计分析方法，这种方法是建立在“顾客和竞争者的主流意见之上的。”这种方法忽视了支线飞机功能上的互换性，缺乏对供给方面替代性的考虑，而且引用竞争者的观点作为评判标准。这种最狭义的市场界定必然导致超乎异常高的市场份额和构成市场垄断的结论。针对当事方提出的成本节约问题，欧盟委员会评论道：“当事方提到收购de Hav-illand的一个目的是降低成本，合并后的成本节约只有每年500万欧元左右。依照当事人经济顾问的估计，合并后的成本节约主要来自于零部件采购、营销和产品支持方面的业务整合。即便不考虑这些成本估算应不应纳入《合并条例》第2条的衡量范围，就这些成本节约的比例来说，只占到ATR/de Havilland总营业额的0.5％。”

欧盟委员会引用竞争者的观点指出由于效率上的提高，合并当事方可以降低产品价格以排挤竞争者，从而最终确认市场垄断地位的存在。随着时间的推移，合并所导致的支配地位慢慢会演变成垄断地位，从对消费者权益保护这一角度来说，合并将变得更为糟糕。鉴于合并后可能具有提高市场份额(76％)和几乎可以忽略不计的成本节约，欧盟委员会并不认为“拟议中的合并能促进《合并条例》第2条(1)下的经济和技术进步，即便合并有这方面的作用，它也不是和消费者的利益相一致的。”

以上提到的两个案例中，合并方当事方所主张的效率不被看做是抵消因子而是被视为效率冒犯，并激起欧盟委员会的不满。欧盟委员会认为，更多的技术和经济优势将使得合并方比他们的对手强出很多，这不利于竞争；消费者也没有机会分享所谓的技术和经济进行带来的好处，他们也就不得不支付了一个更高的垄断价格。这样实际的结果是当事方的效率主张反而削弱了他们的地位。“在现阶段，欧盟不仅没有把效率当成一项抗辩，反而将其视为市场支配地位的一项证据。”可以看出，此时的《合并条例》(1989年)在效率抗辩问题上还是要求过于严格。

三、对我国反垄断法相关规定的借鉴

企业的合并在多数情况下有利于经济效率的提高，我国当前的反垄断法应对能提高经济效率的合并持宽容的态度。因此，在企业合并的反垄断控制，应当遵循“效率优先，兼顾公平”。国外经验表明：企业合并反垄断审查中赋予效率应有的地位，成为现代经济条件下各国竞争当局的共同选择。总体上说，效率纳入企业反垄断审查的政策环境越来越宽松。随着我国加入世贸组织后，国内企业将面临更加激烈的国际竞争，只有提高企业的市场效率，提升市场竞争力才是惟一的出路。反垄断法不应对企业通过经营获得的优势地位加以排斥和限制。在这一背景下，在合并控制制度中树立效率的一席之地，是非常有必要的。这也符合欧美国家合并控制制度的发展规律。对我国有以下的启示：一是制定中国的企业合并评估准则，明确对合并效率的态度。二是确立以经济学分析方法为主的实体分析方法。