浅析虚假宣传行为

[摘 要]虚假宣传行为是不正当竞争行为之一,对普通消费者影响甚重,严重危害社会秩序,因而也就成为反不正当竞争法规范的重点。本文通过对虚假宣传宣传行为的概念、方式、认定、危害等方面进行讨论,旨在能对虚假宣传行为这一概念有个宏观层面的认识。

[关键词]虚假宣传 引人误解 危害

作者简介:郭臻臻, 1985年生,女,上海大学法学院研究生。

一、虚假宣传行为的概述

(一)虚假宣传行为的概念

我国反不正当竞争法第九条第一款规定:“经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”根据这一条款,所谓虚假宣传行为是指以捏造虚构事实、歪曲事实或者其他误导性方式,对商品质量作出与实际情况不相符的宣传。[6]

(二)虚假宣传的手段

1.捏造虚构事实的方式,这主要体现在“无中生有”,即编造并不存在的事实,任意宣传商品本不具有的质量、性能等。这是虚假宣传最为常使用的手段。

2.歪曲事实方式,即对某种确实存在的事实进行篡改,过分夸张等随意性地改造,歪曲事物的本来面目,其企图就在于误导消费者或者购买者,从而做出符合他们期望的购买选择。

3.兜底性补充即其他误导性方式。例如,以模凌两可的语言,模糊购买者,使生歧义;或将个别学者的学术性讨论宣传为定论的事实,影响消费者的购买选择等。

二、虚假宣传行为的认定

对虚假宣传行为的认定应把握以下几个要件:

(一)行为的主体是直接提供产品或服务的经营者或专门进行广告活动的广告商等宣传主体。

(二)行为的主观态度表现为故意或过失。通常以故意的心理状态为主,行为人往往是具有欺骗和误导购买者选购商品或接受服务的动机,目的在于以实现争夺顾客、获取利润。但是,并不是说过失的情况下不发生虚假宣传,虚假宣传行为强调地是一种结果,即只要经营者的宣传在客观上导致了人们的误解,那么就成立引人误解的虚假宣传。[7]

(三)行为客观结果表现为引人误解。这是认定虚假宣传一个重要的判断标准。但是对于如何理解虚假宣传是否“引人误解”,我国反不正当竞争法没有做出明确的规定,这一问题是困扰我国执法工作的一个难题。从外国立法、判例和学说来看,对于“引人误解”的判断主要有以下四个标准:

1.一般消费者施以普通注意原则

既然是引人误解,那么发生误解的主体就必然是“人”了。因此在判断是否为虚假宣传时,必须根据宣传所针对的对象即被宣传者的反映加以确定,而不是根据宣传者的主观意图确定。这也是众所公认的一种客观化的标准。但是,应当如何理解这里的“人”呢?

(1)根据受宣传表示内容引导的人(交易相对人)进行判断

这里的“人”首先应该界定为消费者。是否引人误解不是根据表示人对表示行为的理解进行判断,而是根据受表示行为引导的人也即消费者的理解进行判断。虽然引人误解的虚假宣传行为在损害消费者的同时也使竞争同业者蒙受失去顾客或其他可能的损害,但从直接受害的角度来讲,引人误解的虚假宣传行为的受损害对象是上当受骗的客户和消费者。

(2)一般消费者的理解为衡量标准

从上面的分析我们可以得知,判断一则宣传是否引人误解应当根据消费者进行判断。那么又应根据这些交易相对人中的哪些人的理解进行判断呢?大多数国家普遍认可的是采一般消费者的解释,此原则中的“一般消费者”指具有普通水平的,广告宣传的商品或服务所指向的通常消费者。因此适用此原则时,对于广告对象的知识水平、识别能力不能要求过高,他们在购买商品或者接受服务时,欠缺仔细分析广告内容的注意力,只是以普通注意力作为认定标准。

2.整体观察原则

所谓整体观察原则是指经营者利用广告等方法介绍其产品并刺激消费者的购买欲望,一般消费者看到广告后只会留下大略的、模糊的印象,并以此作为消费的依据,而很少就广告的每个细节仔细分析,所以判断广告等商品表示是否引人误解,应从广告的整体进行观察,以辨别其是否真实或引人误解的可能。[8]根这一标准,判断广告等内容是否导致引人误解,不是逐字进行文法上的剖析,而是以一种宏观的角度,从整体效应上看,是否在消费者头脑中留下曲解的结果。例如,美国最高法院曾做出这样的分析:“广告的文字若分开读,也许不失真实,但就整体来说,却又引人误解这种广告是非法的。”按照联邦贸易委员会法和联邦贸易委员会的解释,如果其整体意思可能造成欺骗性的,虽然其中具体陈述无误,那么也应当认定导致引人误解。

3.比较主要部分原则

比较主要部分原则,是指看广告或宣传的是否导致引人误解,不在于对每一部分进行分析,而是看主要部分是否会造成误解。广告等宣传内容有主要部分与次要部分之分。主要部分是指在广告等的构成要素中,广告商重力打造的部分,也就是最能表现商品特点的地方,往往也最醒目的;而次要部分则是指主要部分以外其它部分。如果主要部分在名称上、外观上、观念上使人产生错误的认识,即使次要部分的内容是真实明确的,仍应认为属于引人误解的表示,反之,则不认为导致引人误解。但是,在具体案件中,主要部分与次要部分的区分常常是困难的,这就需要个案具体分析了。

三、虚假宣传的危害

引人误解的虚假宣传在社会上大量存在的,有着极大的社会危害性。

(一)对客户和消费者的危害

普通的消费者因为对商品认知上存在着一定的局限性,因而在消费时对经营者提供的信息容易产生误解、导致上当受编,使其合法权益受到侵害。

(二)对于同业者的危害

不利于同业者之间展开公平的市场竞争,诋毁同业竞争者的商业信誉和社会声誉。

(三)对市场秩序的危害

扰乱了整个市场的有序性,破坏了市场竞争原则,危害社会经济秩序的稳定性,助长了社会不正之风的蔓延。

参考文献

[1]孔祥俊:《反不正当竞争法原理》,知识产权出版社,2005年7月第1版

[2]孔祥俊、刘泽宇、武建英:《反不正当竞争法》,清华大学出版社2006年4月第1版

[3]戴恬、余松林:《试论虚假宣传行为的认定及其法律责任》,昆明师范高等专科学校学报2006年

[4]蒋长芸:《关于“引人误解的虚假宣传”的法律思考》,上海海运学院学报2002年第23卷第4期

[5]段媚媚:《论引人误解的虚假宣传行为的判断标准》,重庆邮电学院学报(社会科学版) 2004年第5期

[6]孔祥俊:《反不正当竞争法原理》,知识产权出版社,2005年7月第1版第293页

[7]戴恬、余松林:《试论虚假宣传行为的认定及其法律责任》,昆明师范高等专科学校学报2006年

[8]段媚媚:《论引人误解的虚假宣传行为的判断标准》,重庆邮电学院学报(社会科学版) 2004年第5期