论侵权责任构成中违法性要件的取舍

高 源

摘要违法性,因其具有独特的内涵,独立的功能和意义以及独立的存在价值,因而应成为侵权责任构成中的独立要件。而传统的将违法性包含于过错之中的认识,无论对于侵权责任的认定还是权利的最终保护都是不利的。因而本文认为我国侵权责任构成中应采纳违法性要件。

关键词违法性违法性与过错

中图分类号:D920.5文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)06-075-02

自耶林于1867年发表《罗马私法中的责任要素》一文之后,违法性与过错始于区分。然而,由于大陆法系国家中对违法性与过错的不同认识,形成了不同的立法例,从而使得侵权责任构成中违法性要件的取舍一直纠缠于违法性与过错的关系以及违法性到底存在独立价值与否的问题上。然而,这一切问题的前提就是对违法性的内涵的准确理解。

一、违法性的内涵

对于何谓违法性,有学者认为,违法是指违反法律强制、禁止之规定或违背公序良俗;有认为,任何人侵害他人之权利时,如无阻却事由,即为违法;①有认为,违法性系指行为违反法律所体现的价值而具有反社会性质的情形;②有认为,违法性系以法律规范所定行为义务的违反为其实质内涵;③有认为,违法行为,亦称违法,是指有社会危害性,有过错的不合法行为。④而笔者认为,违法的实质内涵为违反法律所保护的利益,即违背法律秩序的目的;违法的形式内涵为违反法律的禁止性、强制性规定。因而,笔者认为,违法是指行为在客观上违反了法律所保护的利益而使法律对其予以否定性的客观评价的情形。

由此看来,违法的对象是行为,违法是法律对行为人行为的客观的评价。因而,违法只是一种客观情形,而不带有任何主观要素。在这一点上,违法与过错不同。毕竟,过错侧重于行为人的主观态度。然而,有学者认为,违法的实质内涵,即违反法律秩序的目的等等表述,与过错的内涵并无二致,其并不独立于过错,而且认为任何行为只要存在过错都可能引起民事责任。⑤这种观点是值得商榷的。首先,过错的内涵是对行为人主观态度的一种评价,但是仅凭过错如何使行为人承担民事责任?其次,如果行为人的行为并不违法,却使其仅因过错来承担民事责任,而不考虑行为本身的违法与否,这无疑对行为人不公,有导致责任泛滥之嫌,而且破坏了法的安定性和可预测性。再次,当我们考虑一行为人是否应承担侵权责任时,首先显现在我们面前的是行为本身,而不是过错,因而跨越行为去考虑行为人的主观过错是不符合思维逻辑的。

二、违法性要件的定位

(一)法国法与德国法的不同规定

确定违法性要件的定位,就不得不考虑违法性与过错的关系,而违法性与过错到底是不是同一要件,则首先要对法国法和德国法这两种不同的立法例进行考察。法国法将违法性包含于过错之中,认为违法性不具有独立性。也就是说,法国民法典第1382条的“faute”既包含主观上的可非难性,还包括行为人行为的违法性,“faute”具有二元性的特征。⑥而在德国侵权法中,过错与违法性被分离为两个不同的要件,前者被理解为一种态度,后者仅简单表明缺乏法定事由而违反某项法律规范。

法国法深受亚里士多德哲学思想的影响,认为既然行为人承担侵权责任的深层根源在于主观上的可非难性,那么违法性自然不具有独立地位,它仅仅是一种表象,因而只能融入过错这样一个大范畴中。而德国法深受康德哲学的影响,认为一个人的行为自由要有效地得以保障,那么其行为的边界应该是属于行为标准的保护范围之内的他人的利益,而这样的行为标准必然是为成文法明文规定的,因而违法性要件的独立性就不言自明了。显然,法国法侧重于主观的可非难性,强调其是承担侵权责任的最强理由。而德国法则侧重于规范的科学化和防止责任的无限扩大和滥用。但是,这两种不同的哲学思想和立法风格并没有导致在相同或相似的侵权案件中截然不同的处理结果。究其根本,两种立法例是与本国的政治、经济、社会及历史环境紧密相连,并不存在孰优孰劣的问题,每种处理方法在各自的立法模式下运用自如。

从以上的分析看来,中国对于违法性要件在侵权责任构成中的定位并不能盲目地选择法国法或是德国法,而要综合考虑中国的实际以及两种立法例的各自优势。法国法关于侵权行为的规定仅有五条(《法国民法典》第1382条—1386条)。如此简洁的条文如何规范大量且复杂的侵权情形呢?法国的法官经常通过判例和学理来解决这些问题,当然,这就给法官很大的自由裁量空间。而德国法对于侵权行为的规定详尽且具体,法官一般严格适用法律即可解决问题。通过立法比较,我们发现,对于现阶段中国法制不完善,法官素质参差不齐的状况,赋予法官极大的自由裁量空间不合时宜。同时,我国法治的要求决定了法律的安定性应为首要要求。因而,选择将违法性要件独立出来无疑更符合我国现阶段的国情。

(二)违法性与过错

违法性一直与过错的关系纠缠不清。而否定违法性的独立性,认为违法性应为过错所包容的观点主要有以下理由:

第一,过失的客观化,以及违法性判断对行为样态的关注,导致了违法性与过失在内容上、功能上的相互交错,违法性没有独立存在的价值而应当被已客观化的过失取而代之。⑦

第二,所谓违法阻却事由实际上阻却的并非违法性而是过错。⑧

而笔者认为,上述理由有一定的合理性,但是并不能从根本上否认违法性要件。理由如下:

第一,过错,是行为人实施加害行为时的主观态度。因而,过错是主观的。然而,不可否认,有没有过错以及过错的程度如何只有行为人自己清楚,无论法官抑或原告都是通过一种外部的行为来判断或举证行为人有没有过错。在学界,对过错的判断有主观过错说和客观过错说之分。但是,理论上主张的主、客观标准的真正区别,应在于他们选择的客观标准的不同。“主观标准”选择行为人的注意能力作为判断过错有无的标准,而“客观标准”选择一般人的注意能力作为判断过错有无的标准。由此可见,主观过错说倾向于行为人一方,而客观过错说倾向于受害人一方。因而,可以说,司法中对于过错的判断都是客观的。由于侵权法本质是权利救济法,这就在一定程度上决定了在立法上更倾向于客观过错说,即过失的客观化。

由此,过失的客观化理论使得许多人坚信过错包含了违法性。但是,在这里,我们必须澄清:过错与对过错的判断不同,违法性与对违法性的判断也不同。对过错的判断只是过错概念下的一个方面,对违法性的判断也只是违法性概念下的一个方面。因而,过失的客观化只是判断过失的一种方法或标准,它并不等于过错本身。所以,否定论的第一个理由建立的前提是有待考证的,因为它将对违法性的判断与对过错的判断比较后就得出过错应包含违法性,似乎有本末倒置之嫌,就好像我们并不能用枝叶来论证主干一样,也不能说因某两种事物的某一方面具有相似性,一种就应被另一种所代替一样。

首先,过错与违法性的性质不同。过错强调行为人的主观意思,强调个人的意思责任,而违法性强调的是权利被侵害这种客观性,并在法律上对这种行为而非行为人的主观意图进行否定性的客观的评价。在讨论违法性问题上,法律是不考虑行为人的主观意图的。所以说,违法性是客观的,过错是主观的。

其次,正如前文所言,有没有过错以及过错的程度如何只有行为人自己清楚,司法中对于过错的判断都是客观的。这正是否定论者对违法性要件独立性的诟病,因为他们认为对于违法性的判断也是客观的。然而,即使是客观的判断,标准和侧重点也不同。具体而言,违法性只需要注意义务的违反,完全不顾及行为人的主观状态,而从社会发展水平、人们对法制环境需求以及法律的规范目的等角度确立违法性有无;而过错需要考虑与行为人处在同一具体情况下的善良管理人,或一般人与行为人处于相同情况下来判断行为人是否违反了注意义务,这一注意义务能否期待。因此,对违法性的判断完全是一种抽象客观的标准,对过错的判断则是借助于一种设想(假设与行为人各方面条件相似的他人与行为人处于一种相同的情况)来探究行为人的主观态度。

因此,对于过错与违法性的关系,我们得出的第一个结论就是:过错是主观的,违法性是客观的;对过错的判断和对违法性的判断是客观标准,但是这一客观标准却截然不同。

第二,对于否定论的第二个理由,本文不能赞同。法律之所以规定违法阻却事由,是因为这些行为虽然导致了损害,但是却被法律例外的许可。因此,这是一种法律在特定情形下允许行为人导致损害的发生,是为违法性的阻却,而与是否有过错无关。⑨从过错的层面讲,损害应该是行为人能够预见,能够避免的,而在违法阻却事由例如正当防卫、紧急避险等中,正当化了利益损害的发生,因而是不考虑过错的。可见,违法阻却事由的判断,涉及到的是一定利益侵害是否为法律所许可,而不涉及行为人的过错问题。

由此,我们得出的第二个结论就是:违法性与过错应予以区分的关键是二者的问题领域不同。违法性拟解决的问题是,是否有法律保护的利益受到了侵害,着重于对受害人利益的保护;而过错所要解决的问题则是损害对于行为人而言,是否可以预见和避免,着重于行为人在主观上是否具有可非难性。问题领域的不同表明违法性并不能被过错所包含。

(三)违法性要件的功能意义

违法性要件的功能意义更说明了其独立存在的价值。

第一,从目的角度,违法性与过错相互分离与法律上的价值判断相对应。违法性的功能在于,它是法律秩序对行为本身的否定,而不是对行为人的评价。⑩过错虽也是一种无价值的判断,但它是指行为人主观的可非难性。豘

第二,要件的任务为划定侵权法的保护范围,同时具有防御功能。豙它告诉人们应当做什么,不应当做什么,同时划定行为人的行为的自由空间,即个人的自由活动的最小限度的制约。而且,从另一方面来看,行为是否违法,取决于法律的规定与判断,即法律要在自由保障与利益维护之间平衡。

第三,要件的适用,具有型塑权利,使权利形成的功能。不可否认,法律总有一定的滞后性,不可能面面俱到地罗列各种权利,最多只能以一种弹性规定来界定广泛而模糊的利益空间。因此,不免在个案中出现需保护但法律没有明确规定的权利,因此这些权利的确定以及保护就依靠法律的兜底条款或者说弹性条款。这样,违法性要件的适用过程其实是权利规则的适用,它可以使权利边界由模糊不清到逐步清晰化,从而确定权利的存在,并予以不断完善。这同时也是司法活动创造性的体现,它推动着立法上对该权利明确清晰的界定。因此,在这里,我们可以毫不夸张地认为,侵权法实践中违法性要件的适用,使得纸面上的权利步入活生生的生活实际。

三、结语

虽然违法性与过错的纷争仍然不断,违法性要件的独立地位颇受质疑。但是,当我们明确了违法性的内涵并与过错清晰界定,我们应该毫不犹豫地确定其独立地位。的确,现代社会侵权行为样态的层出不穷和纷繁复杂使得我们不得不常反思理论之不足,不得不常探讨理论之完善,但这都不能否定一个本质的内容,即侵权责任的承担首先是并且必须是行为具有违法性。毫无疑问,这才是我们进行判断的逻辑前提。否则的话,其他一切要件都会成为无源之水、无本之木。