拒绝提供间谍犯罪证据罪若干问题研究

曾中平

摘要拒绝提供间谍犯罪证据罪的设置适应了新形势下侦破间谍犯罪的需要。“明知他人有间谍犯罪行为”、“国家安全机关调查有关情况、收集有关证据时”、“拒绝提供”是本罪能否成立的关键。为了在司法实践中准确认定该罪,对其构成要件、诉讼程序等问题便有进一步研究的必要。

关键词明知间谍犯罪国家安全机关拒绝提供诉讼程序

中图分类号:D924.3文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)06-093-03

为有效防范、制止和及时打击间谍犯罪这种隐蔽性极强的严重危害国家安全的行为,1993年全国人大常委会制定的《国家安全法》第26条对拒绝提供该种犯罪情况、证据的行为明文规定了处罚措施,1997年《刑法》第311条在此基础上将拒绝提供间谍犯罪情况或证据并且情节严重的行为规定独立的犯罪,最高人民法院和最高人民检察院通过司法解释将其命名为“拒绝提供间谍犯罪证据罪”。该罪的确立在一定程度上适应了新形势下侦破间谍犯罪的需要,但理论界和实务界对其存在较多争议,因此,有进一步理清的必要,以使刑法关于该罪的规定在司法实践中具有更强的可操作性。

一、犯罪客体要件

对于《刑法》第311条规定的犯罪侵犯的直接客体是什么,理论界众说纷纭,先后出现了“国家安全机关的正常管理活动”①、“国家安全管理秩序”②、“国家安全机关打击与防范间谍犯罪的正常活动”③、“国家安全机关对间谍犯罪的侦查活动”④、“司法机关的正常活动”⑤、“司法机关的正常诉讼活动”⑥、“国家安全机关的正常司法活动”⑦等各种不同主张。上述观点有种种不足之处。“国家安全机关的正常管理活动”和“国家安全管理秩序”两种说法欠准确,外延过于宽泛,不符合直接客体具体性的特征。“国家安全机关打击与防范间谍犯罪的正常活动”与“国家安全机关对间谍犯罪的侦查活动”两种说法虽然比较具体,但仍不准确,因为国家安全机关打击与防范间谍犯罪的活动或国家安全机关对间谍犯罪的侦查活动所涉内容较多。“司法机关的正常活动”是“妨害司法罪”这一类犯罪所共同侵犯的客体,将其作为《刑法》第311条规定的犯罪侵犯的直接客体无法将其与“妨害司法罪”之下各种具体犯罪加以区分,况且,把司法机关作了宽大无边的解说,把国家安全机关也作为司法机关看待,与国内外均没有把公安机关、国家安全机关等纳入司法机关而仅仅被作为有权代表国家行使侦查权的行政机关的立法相悖。“司法机关的正常诉讼活动”这一提法也存在同样的缺陷。“国家安全机关的正常司法活动”这一观点也值得推敲,因为司法是指国家司法机关及其公职人员按照法定权限和程序适用法律处理案件的专门活动,而按照我国宪法的规定,除依法行使法律监督权的人民检察院和依法行使审判权的人民法院外,包括公安机关、国家安全机关在内的其他任何国家机关、社会组织和个人,均不得行使国家司法权,何况《刑法》第311条只将拒绝向国家安全机关提供间谍犯罪情况或证据的行为规定为犯罪,而没有将拒绝向检察机关或法院提供相关情况或证据的行为规定为犯罪,因此,以上“司法机关”和“司法活动”的用语显然不妥。

刑事诉讼法规定,国家安全机关在依法办理危害国家安全的刑事案件过程中,行使与公安机关相同的职权,既可以执行逮捕或采取拘传、拘留、取保候审、监视居住等刑事强制措施,也可以实施询问、讯问、搜查、扣押、查询、冻结等调查取证行为。按照刑事诉讼法有关规定之精神,国家安全机关在侦查危害国家安全罪的过程中,应以事实为根据、以法律为准绳,全面收集证据,既要收集能够证明被追诉人有罪和罪重的证据,也应收集能证明其无罪、罪轻或减轻甚至免除其刑事责任的材料和意见。从应然的角度讲,凡是拒绝向国家安全机关提供有关间谍案件情况、证据的行为,无论是拒绝提供有罪情况、证据的行为还是拒绝提供无罪情况、证据的行为,都妨碍了其侦查行为,均应以犯罪论处。不过,立法者仅仅将前者规定为犯罪,而把后一行为排除于犯罪之外。基于立法本意是保障国家安全机关顺利获得侦破间谍犯罪所必需的证据,因此,将《刑法》第311条规定之罪侵犯的直接客体归结为“国家安全机关对间谍犯罪的侦破活动”比“国家安全机关对间谍犯罪的侦查活动”等提法更为恰当,更能准确反映其本质特征。

二、犯罪客观要件

根据《刑法》第311条的规定,本罪在客观方面表现为在国家安全机关就他人之间谍犯罪调查有关情况、收集有关证据时,拒绝提供且情节严重的行为。

其一,本罪的行为方式具有消极性,表现为拒不将自己所知道的间谍犯罪情况或持有的间谍犯罪证据提供给向自己调查、收集有关情况、证据的国家安全机关。所谓“拒绝提供”,主要是指行为人向调查、收集他人间谍犯罪情况和证据的国家安全机关消极地以“不说或不提交”等方式或以“不知道”、“没看见”、“没听见”、“没有”等虚假理由为借口,不将自己所知道的间谍犯罪情况或所拥有的间谍犯罪证据告诉或提供给国家安全机关。

其二,本罪的行为内容具有证明性,表现为能证明他人间谍犯罪的情况或证据,具体包括两个方面:首先,必须是他人的间谍犯罪,如果拒绝提供的内容不涉及间谍犯罪或虽涉及间谍犯罪但该间谍犯罪是行为人本人单独或与他人共同实施的,则拒绝行为不构成犯罪。其次,必须是与他人间谍犯罪有关的情况或证据:所谓与他人间谍犯罪有关的情况,既可以是人数、姓名、性别、年龄、籍贯等间谍犯罪人的基本情况,也可以是方法、手段、时间、地点等间谍犯罪行为的情况,还可以是间谍犯罪线索等;所谓与间谍犯罪行为有关的证据,既可以是能够证明间谍犯罪的证人证言等言词证据,也可以是能够证明间谍犯罪的物证、书证等实物证据。

其三,本罪的行为指向具有唯一性,仅仅是国家安全机关,而不包括公检法等国家机关。“明知他人有间谍犯罪行为”的人在公检法等非国家安全机关向其调查了解该间谍犯罪情况和证据时,即使有拒绝提供间谍犯罪情况、证据的行为,也不构成犯罪。

其四,本罪的发生具有时点性,仅限于国家安全机关向行为人调查收集他人间谍犯罪情况、证据之时。不但“明知他人有间谍犯罪行为”的人在国家安全机关向其调查收集有关情况、证据之前或之后未主动及时提供相关情况或证据的行为不构成犯罪,而且其在审查起诉或审判阶段拒绝向检察机关或法院提供有关情况或证据的行为也不构成犯罪。

其五,本罪是情节犯。“情节严重”是区分罪与非罪的界限,即拒绝提供他人间谍犯罪有关情况、证据的行为,情节必须达到严重的程度,才构成犯罪,否则,应作为一般违法行为处理。对于如何把握“情节严重”,立法未予明确,司法解释亦未予以说明。一般认为,“情节严重”是指拒绝提供间谍犯罪情况、证据造成严重后果或恶劣影响等。行为人在国家安全机关向其调查取证时虽然有拒绝提供他人间谍犯罪情况或证据的行为,但如果其事后主动向国家安全机关、检察机关提供有关情况或证据或者在法庭审判过程中主动出庭提供证明他人间谍犯罪的证言或其他证据,且没有造成间谍犯罪行为人逃跑等严重后果,则其先前的拒绝行为一般不宜以犯罪论处。

三、犯罪主体要件

单位能否构成本罪?有人认为,本罪的主体既可以是自然人,也可以是单位,理由是根据《国家安全法》第18条的规定,向国家安全机关如实提供有关危害国家安全的情况和证据,是公民和有关组织应尽的义务。⑧尽管如此,我们认为,本罪只能由自然人构成,从刑法关于“明知 ……”这一主观要件的规定来看,只有自然人才能凭借自己的感官去感知他人是否有间谍犯罪行为,而单位作为一个没有感觉器官的组织体,不可能具有感知有无犯罪的能力;从《国家安全法》第26条和《刑法》第311条的规定看,拘留、有期徒刑、拘役或者管制等限制或剥夺人身自由的处罚方法只能针对自然人适用,因此,单位不能构成本罪。对于“明知他人有间谍犯罪行为”的单位负责人或其他工作人员假借单位名义实施本罪的,只对具体实施该罪的自然人追究刑事责任,而不能对单位给与处罚,否则,就与罪刑法定原则相悖。

本罪是一般主体还特殊主体?学界对此也有不同认识。多数学者认为,“犯罪主体是一般主体,凡是达到刑事责任年龄,具有刑事责任能力的自然人,均可构成本罪的主体。”⑨少数意见则认为,“本罪主体是特殊主体,即明知他人有间谍犯罪行为的自然人。”⑩如前所述,本罪是不作为犯罪,行为人作为的义务来源于《国家安全法》第18条所作的“在国家安全机关调查了解有关危害国家安全的情况、收集有关证据时,公民和有关组织应当如实提供,不得拒绝。”这一明文规定。《国家安全法》第26条和《刑法》第311条还将“明知他人有间谍犯罪行为”的人“在国家安全机关向其调查有关情况、收集有关证据时,拒绝提供,情节严重的”行为规定为独立的犯罪加以处罚。正是由于早在国家安全机关向自己调查收集他人间谍犯罪情况、证据之前或之时就已经“明知他人有间谍犯罪行为”,所以行为人就依法负有如实向调查了解间谍犯罪情况或证据的国家安全机关提供有关情况、证据的义务,如果在国家安全机关调查收集他人间谍犯罪情况、证据之时不“明知他人有间谍犯罪行为”,那么其依法就不负有前述法定义务,即使其具有拒绝或未能如实向国家安全机关提供有关情况、证据的行为,也不构成犯罪。由此可见,少数人的主张更为可取,即本罪的主体应为特殊主体,只限于依法负有不得拒绝向国家安全机关提供间谍犯罪情况或证据义务的“明知他人有间谍犯罪行为”的人,而不包括明知他人无间谍犯罪行为以及不“明知他人有间谍犯罪行为”的人。不过,“明知他人有间谍犯罪行为”的人如果曾经与该他人共同实施了该间谍犯罪行为,那么,其拒绝向国家安全机关提供该他人该间谍犯罪行为有关情况、证据的行为,也不构成犯罪。此外,根据2008年新律师法第38条的规定,律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息,除有关其准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及其他严重危害他人人身、财产安全犯罪的事实和信息外,应当予以保密,所以,律师对在执业活动中知悉的委托人或其他人不愿泄露的、过去的间谍犯罪事实及信息也应当保守秘密,即使拒绝向国家安全机关提供该过去的间谍犯罪情况、证据,也不构成犯罪;不过,律师在执业活动中知悉委托人或其他人准备或正在实施间谍犯罪的事实或信息则不应当保守秘密,而依法负有不得拒绝向国家安全机关提供该间谍犯罪情况或证据的义务,在国家安全机关向其调查收集该间谍犯罪情况、证据时,不得拒绝提供,否则构成犯罪。

四、犯罪主观要件

任何犯罪都是在行为人的罪过心理支配下实施的,如果没有罪过,行为人对自己的行为及其所造成的危害结果便不承担任何刑事责任,因此,罪过是行为人对自己所实施的严重危害社会行为承担刑事责任的主观基础。罪过包括认识因素和意志因素,其中认识因素包括认识内容和认识程度两个方面,而根据认识内容及其程度的不同,又可以将犯罪主观要件分为犯罪故意和犯罪过失。《刑法》第311条使用“明知……”这一较“认识”、“预见”等更为确切的辞句,强调认识内容及其程度的明确性。就认识内容而言,包括四个方面:一是有犯罪行为发生;二是该犯罪行为是间谍犯罪行为,而不是其它性质的犯罪行为;三是该间谍犯罪行为是他人所为,而不是自己所为或自己与他人共同所为;四是向自己调查、收集间谍犯罪情况、证据的是国家安全机关的工作人员。对于以上四个方面的内容,要求被调查取证人必须同时有所认识,否则,即使客观上存在拒绝提供间谍犯罪情况、证据的行为,也不构成犯罪。如果说认识内容说明了行为人注意的范围,那么认识程度就决定着行为人对自己行为性质与危害结果的可靠性判断。“明知他人有间谍犯罪行为”首先表现出一种肯定性判断,是认识程度质的规定性。我国刑法对“明知”的涵义未予阐明,学界和实务界对其有各种各样的理解,归纳起来大致有三种:第一种观点认为“明知”就是明白、确切地知道;第二种观点认为“明知”包括确知和不确知两种;第三种观点认为“明知”不但包括确知,而且包括“应知”。豘第一种观点对“明知”所作的严格解释虽不利于对拒绝提供间谍犯罪证据行为的有效防范和惩治,但符合该词通常的字面含义;其它二种观点对“明知”作了扩张解释,虽然有利于对拒绝提供间谍犯罪证据行为的有效防范和惩治,但不符合刑法的谦抑性精神,有扩大打击范围之嫌,尤其是第三种观点将“应当知道”这一本属疏忽大意过失的认识因素纳入其中,明显不符合法理。从刑法强调认识内容及其程度的明确性可以看出,本罪的罪过形式只能是故意,此乃刑法学界的通说。

根据行为人的意志因素即对自己的行为可能导致的危害社会结果是持希望还是放任态度的不同,犯罪故意可分为直接故意和间接故意两种。对于本罪能否出于间接故意,存在较大争议:一种观点认为,本罪的主观方面是故意,既可以是直接故意也可以间接故意,豙即只要行为人明知自己拒绝提供间谍犯罪情况、证据的行为会妨害国家安全机关侦破该间谍犯罪,而不管其对这种结果的发生是持希望还是放任的态度,均可构成本罪;另一种观点认为,本罪主观方面只能是直接故意,豛即行为人不仅要明知自己拒绝提供间谍情况、证据的行为会妨害国家安全机关查处间谍犯罪的活动,而且还必须对这种结果的发生抱希望的态度,才构成犯罪。行为人拒绝提供间谍犯罪情况或证据的动机复杂多样,有些是基于对调查取证工作人员的粗暴行为不满,有些是担心“惹火烧身”。在这些情形之下,行为人对于自己的拒绝行为所可能发生的危害结果持一种听之任之、漠不关心的“放任”态度。无论行为人出于什么动机,其拒绝提供间谍犯罪情况、证据的行为都必然会给国家安全机关侦破间谍犯罪的活动制造障碍,从而间接危及到国家安全。从加大对间谍犯罪的打击力度这一角度来看,第一种观点更为可取,即本罪的罪过形式既可以是直接故意也可以是间接故意。

五、有关本罪的若干诉讼问题

在刑事诉讼过程中,如何解决本罪的管辖、证明对象和方式以及国家安全机关中负责就间谍犯罪调查取证的工作人员的地位等问题不可小觑。

他人的间谍犯罪与本案拒绝提供间谍犯罪证据罪关系密切:前者决定后者,前者是后者成立的先决条件,没有前者也就谈不上后者。因此,在司法实践中,拒绝提供间谍犯罪证据罪案的成立以他人的间谍犯罪已经获得证明为断,只有在他人的间谍罪被法院的生效裁判确定之后,有关国家机关才能对拒绝提供间谍犯罪情况、证据的行为立案、侦查、起诉和审判。

关于职能管辖,根据刑事诉讼法的规定,除依法应由检察机关、国家安全机关、军队保卫部门或监狱立案侦查的案件以及依法可由法院直接受理审判的案件外,刑事案件的侦查均由公安机关负责。按照刑法、刑事诉讼法和国家安全法等法律的规定,包括间谍罪在内的危害国家安全的刑事案件应由国家安全机关直接受理。由于拒绝提供间谍犯罪证据罪不属于危害国家安全犯罪而属于妨害社会管理秩序罪之下的妨害司法罪,因此,其既不属于检察机关、军队保卫部门和监狱立案侦查的案件或法院直接受理审判的案件,也不属于国家安全机关立案侦查的范围,而只能由公安机关立案侦查。对于审判管辖,根据刑事诉讼法的规定,除非属于全国性或全省性的重大案件或是外国人涉嫌犯本罪的案件应由中级以上的法院管辖外,本罪原则上应由拒绝行为发生地基层法院管辖。

有关拒绝提供间谍犯罪证据罪特有的证明对象包括被追诉人在国家安全机关向其调查取证之时明知“他人有间谍犯罪行为”和向其调查取证的是国家安全机关工作人员等犯罪主观要件以及“他人有间谍犯罪行为”和被追诉人具有拒绝向国家安全机关提供他人间谍犯罪情况、证据的行为等犯罪客观要件。由于只有在法院宣告他人犯有间谍罪的裁判最终生效之后,有关国家机关才能对拒绝提供该间谍犯罪情况、证据的行为立案、侦查、起诉和审判,因此,“他人有间谍犯罪行为”属于为生效刑事判决所预决的法定事实,为免征事实之一,不需要作为控方的检察机关向法院举证加以证明,审判本案的法官必须依职权或应申请对其直接加以认知。至于明知“他人有间谍犯罪行为”和明知调查取证的是国家安全机关工作人员等犯罪主观要件以及具有拒绝向国家安全机关提供他人间谍犯罪情况、证据的行为等犯罪客观要件,则属于待证事实,必须由检察机关向法院承担证明责任,并且其履行该证明责任必须达到“案件事实清楚,证据确实、充分”的程度。

曾经办理“他人间谍犯罪”案件的国家安全机关工作人员在后来“拒绝提供间谍犯罪证据罪”一案的诉讼过程中应处于何种地位?由于在就他人的间谍犯罪行为调查取证时曾经与本案被追诉人有过直接接触,对以上待证事实最为清楚,根据刑事诉讼法关于证人条件的规定以及证人所具有的优先性、不可替代性等特点,其不得再担任本案的侦查、检察、审判人员或鉴定人、翻译人员、书记员和辩护人、代理人,而应当以证人身份向公安、检察机关提供能证明以上主客观方面待证事实的证据,在法庭审判过程中,还应当出庭作证。

由于“明知他人有间谍犯罪行为”以及明知“调查取证人员是国家安全机关工作人员”等是本罪主观方面必须具备的一个极其重要的内容,为了避免被调查取证人事后寻找自己不明知的种种借口,国家安全机关工作人员在依法执行国家安全工作任务时,必须按照国家安全法实施细则的规定,出示国家安全机关侦查证或者其他相应证件,从而向有关人员表明自己的身份,并且不论被调查取证人是否知道他人有间谍犯罪行为,都必须明确告知“他人有间谍犯罪行为”这一情况。为了让被调查取证人充分了解自己的义务以及不履行有关义务所应承担的法律责任,办案人员还应向其告知《刑事诉讼法》第45条、第48条、第98条、第110条和第156条以及《国家安全法》第18条和《刑法》第311条规定的内容。此外,为了保全证据,防止以后就是否告知、是否明知发生争议,办案人员应事先将上述应告知的内容固定在卡片上。在向被调查取证人口头告知以上内容后,办案人员还应向其出示卡片并由其签名。此卡片应一式两份,一份交给被调查取证人,一份由国家安全机关存档备查。