历史法学对比较法的影响

周陆洋

摘要历史法学派产生于特殊的历史背景之下,为法学学科的形成以及法学的方法论发展做出了卓绝的贡献,为最终形成比较法做了基础性的铺垫。有些学者认为历史法学阻碍了德国民法典的产生,以及阻碍了比较法学的发展则是一种错误的认识。

关键词历史法学派法学学科比较法学

中图分类号:D90文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)06-003-02

一、历史法学及其主要思想

沈宗灵教授在《比较法研究》一书中关于“比较法在19世纪中期的兴起”这样叙述,“在19世纪初期,比较法学还受到一些因素阻碍。例如,当时在欧洲流行的以德国法学家萨维尼为代表的历史法学派,鼓吹法律是“民族精神”的体现。实际上,历史法学派仅推崇罗马法与以日耳曼法为基础的习惯法。这种狭隘的民族主义的法律观,鄙视其他国家或地区的法律,显然不利于比较法学的发展。”①历史法学于19世纪中期之兴起,并成为一时之风尚,辟学术之新风,自有它的背景。比较法本身即比较各国之法律制度,比较各种法律思想,以认识法为其目的之一,历史法学在这方面做出的巨大贡献是有目共睹的,完全否认它对于比较法的正面影响,恐怕有些武断。另外,也多有学者指出萨维尼的历史法学思想影响了甚至阻碍了《德国民法典》的进程,在我看来似乎也是个不大不小的误会。甚至,正是历史法学派的努力,最终成就了民法典。

历史法学派包括萨维尼、梅因等代表人物,前后时代上有所不同,在这里主要将萨维尼作为研究对象。因为只有他始终处于被非议的焦点,不管是几乎是同时代的黑格尔、费尔巴哈还是后代的各位法学家,甚至有人给它贴上阶级的标签,以为是反动落后的力量。而历史法学最卓绝的贡献也由他作出,是当时欧洲法学界至少是德国法学界的领军人物。假如文章以驳论文的形式展开去,这样的选择恐怕更近事实。

以萨维尼为代表的历史法学派认为,法来源于民族精神,法是在无限深厚的民族意识指引下的民族精神的产物。

第一,在法的本源问题上,他认为自然法是不足为据的超经验的假设,不能成为法律的本源。明确指出了自然法的虚构性。法要到每个民族的历史中去寻找,认为法不是被创造的,法是被发现的,是需要去寻找的。最终他又走向了具有神秘色彩的民族精神。

第二,在法的发展问题上,认为法的发展可以分为三个阶段:习惯法、学术法和编纂法典。对于这个历史法学派的代表人物来说,所有真正的法律不过是逐步成长的、历史上流传的、植根于民俗与民情的习惯法,其载体就是其民族本身和作为该民族代表的法律。萨维尼认为只有在习惯法的基础上归纳总结出法学家的学术法,在此基础上才能进行法典的编纂。而国家直接立法是非有机的、非科学的、敌视传统及暴力的,所以它不能作为一种普通德意志法律产生的正确途径。

第三,在法的方法问题上,他们认为今天的法产生于民族过去的全部历史,因此只能通过历史学来把握、并使其得以维系和发展。认为必须以历史的方法和观察的方法取代自然法的理性演绎。

看萨维尼的观点,有种时空错乱的感觉,总感到这种思索若是在普通法系国家则令人觉得完全与之契合,然而放在了大陆则使之引来众多非议,与先前固有的理念多有出入,而他竟然引领一时之潮流,由此也可以令人感到它非凡的价值和划时代的意义。

二、萨维尼及历史法学派所处的特殊时代背景对其思想的影响—兼论和蒂堡论战的历史公案

萨维尼及历史法学的学说有其特殊的时代背景,研究历史法学我们也需以历史的眼光来看待,假如以现代之立场评论当时之得失,未免有失公允。只有结合当时之境况才能对其有一基本的评价,而对后世的影响自然又是另一回事了。

(一)欧洲的历史背景

法国大革命最终的失败几乎震惊了所有的欧洲学者。这是一场以自然法为旗帜,在理性的名义下进行的革命。然而,为自然的衡平或友爱精神而狂热的人们的行动,却导致了恐怖的雅各宾专政,继而通向了拿破仑的独裁统治。②罗伯斯庇尔打造的道德理想国在难以控制的民众运动洪流中轰然倒塌,革命的滥用和过激伴随着残酷和暴虐。拿破仑在战争上的胜利,使得拿破仑家族的人不仅成为法国皇帝,而且作为国王而强加予被征服国。学者们从希望变为失望,对“理性”的崇拜不在那么坚固,对虚构空洞的“理性”进行批判,转而寻找其他的道路。

(二)思想史的背景

通过维科和孟德斯鸠,我们已经到达了历史主义的前夜。1748年庞培古城的发掘使得“发掘”成为全欧洲知识界所共同关心的事情,古代崇拜热风靡一时。人们对历史的关心日益高涨,宣告揭开了历史主义的序幕。德国历史上保守性的浪漫主义思潮的影响。此思潮源于德国的狂飙突进运动,强调属于人类心灵上与感性的东西,与注重人类理性至上的法国启蒙运动正面的交锋。这种思潮的一大基调就是缅怀过去,如作为浪漫保守历史主义观先锋性人物的赫尔德就认为:不同时代的民族文化都有其独立性价值,在历史演变中的每个时段都具有其独立之意义,都有着自己的道德与幸福的社会理想。③这种历史观又直接地促成了他的民族文化观,在上帝的眼中,每个民族都是独一无二的,具有不可代替性。同时,所有民族文化都是完全平等的,只有异同之差别,没有所谓的价值上的差异。

(三)德意志当时特殊的社会形态

事实上,当时德意志政治上处于四分五裂的状态,各城邦之间只有松散的联系。另外,自16世纪开始德国文化就深受到法国文化的影响,虽然在宗教改革时期路德就创立了德意志自己的民族语言,但德语一直被看作是粗俗的语言,整个德意志通行的是法语。在1806年拿破仑结束了“德意志民族神圣罗马帝国”的统治后,这对自认为是罗马帝国的正统传人的德意志人来说不啻是一种致命的打击和感情挫伤。民族的神圣性、优越性和合法性荡然无存。而对法战争的屡战屡败却激发了德意志人民的民族意识和民族自尊心。④

(四)兼论和蒂堡论战的历史公案

在以上所说的背景下来看萨维尼和蒂堡之间的著名争论就比较清楚了。蒂堡在他的《论一个共同民法对德国的必要性》中提出:以《法国民法典》为典范,用一部共同的德国民法取代多种多样的德意志地方邦法,以此奠定德意志国家统一的基础。事实上,两人的不同论点看来只是为趋向国家统一规划的不同道路而已。有的学者认为萨维尼“反动”实在是无稽之谈。

然而我们也应该看到相比于萨维尼,蒂堡的提议看起来更加不切实际,是有了统一法律以后为统一国家奠定基础还是有了统一国家以后才出现统一的法律呢?大多数人恐怕都会选择后者,没有统一国家的存在是很难出现统一法律的,他显然把条件和结果倒置了。另外,假如当时就采用了蒂堡的观点,则制定出来的民法典顶多不过是某种《法国民法典》的翻版,而不复有划时代意义的《德国民法典》了。

萨维尼赢得了众多德国学者的赞同,正是因为他对当时时局的分析更加透彻。他所提出的发展德意志法的道路实际上是一条“民族→民族精神→国家精神→民族国家”⑤的道路,使法学的发展与德意志民族的命运相联系,具有显而易见的政治上的影响力。

萨维尼一生致力于罗马法的研究,把罗马法中分散的内容抽象为可以作为原则的概念,直接影响了后来的潘德克顿法学派以及实证主义法学派。众所周知,后者对德国民法典产生了致为深刻的影响。而基础性的工作正是萨维尼和历史法学派完成的。

德国民法典从提出到完成将近百年。其中的曲折自然不可避免,而这百年却不是虚度,乃是民法典孕育成熟的过程,其中有无数法学家的努力,包括萨维尼。

三、历史法学派对比较法的重要影响

(一)研究法的方法和认识法的方法

历史法学派积极倡导用历史方法来研究法律现象,为后世提供了丰富的法学方法论工具。

1.历史的和体系的方法。萨维尼对法律有三种处理方法,既解释的方法,包括逻辑、文法、历史的解释;历史的方法,将法的发展放在具体的历史环境中进行考察;体系的方法,即将所有法律规则、法律原则、法律制度组成一个巨大的具有内在联系的体系。⑥事实上萨维尼通过这样的方法论研究已经基本奠定了近代法学方法论的基础。

2.归纳。与分析法学和哲学法学相比,历史法学派最有特色的方法就是归纳方法。他们并没有如古典自然法学预先假定一个理想的、终极的法律乌托邦,它必须从零散的法律史中归纳、提炼出法律的发展过程和规则。它偏好分析的也是民族的习惯法,而不是国家的实定法。这种方法曾经基本只是存在普通法系国家,而在萨维尼则在大陆法系也播下了种子。

3.语境方法。语境方法的首要假设是任何制度的正当性都是历史的。永恒的、普适的正当性是人们刻意建构起来的,而不是自然的、历史的。“任何具体的制度本身都不具有超越一切的合法性,都必须服务人类的、特别是当代人的需要,这才是任何法律制度合法性的根据。”其次,语境论的方法假设,产生和变革法律制度的直接动力不是理性创造或者神启,而是社会的现实而将历史分析真正地置于具体的历史语境中。其次,法律历史分析理论还应总结法律发展的历史经验和教训。法律历史分析理论很强调历史分析对当下的作用,历史分析不是最终的目的,它不但应恢复历史中法律的原貌,还应给今天的法律提供启示和借鉴。这是法律历史分析理论与作为学科的法制史学的区别所在。⑦

另一方面,既然法律是民族精神的产物,因此只能通过历史学来把握,并使其维系和发展。如果是这样,由于每个民族都有独特的民族精神,而各民族的法都是在该民族的全部历史中无意识地形成的,世界上必然存在着许许多多形态各异的法。特别是因为历史研究与比较研究之间具有某种化合力,由此产生比较的观点应该是顺理成章的。

(二)对法学理论学科的贡献

1.法律史。萨维尼一生致力于罗马法的研究,他第一次让法律从业者感到,为了使法律有一个坚实的知识基础,必须了解其历史,正如他自己所说必须具有“从恰当的历史视角审查每个概念和每个原理的坚定习惯”。正是由于他的推动,法律史的重要性才获得了承认,要不是萨维尼和梅因的著作—梅因的《古代法》出版于1861年,萨维尼去世的那一年,哪里还会有什么18世纪和19世纪初的法律史,更不用提更为早期的法律史了!⑧

2.法学。没有萨维尼一生致力与罗马法研究,也就没有对罗马法的系统整理和对概念、原则体系的系统建立。学说汇纂学派显然是站在巨人的肩膀上,才能对概念体系进行逻辑排列和纯粹学术思考,最终在实证主义法学的努力下,法学成为了一门“科学”。

四、结论

萨维尼和历史法学派认为法律来源于民族精神,法律要去民族精神中寻找和不承认有比较的可能和移植的可能性。显然当这一学派引领了一时的潮流则导致了比较法的发展的阻碍。然而我们不必以现在的目光来做不公平的评价,因为当时特殊的社会历史环境使得这种思想产生,并不可否认具有它重要的进步意义。这就正如辩论的双方,也许历史最终选择了正方,然而反方却并不可以因此而被抛弃,没有反方与正方的对抗,不可能让我们的问题越辩越明,正方也必然向反方学习,并完善自己。到现在来看,历史法学派提出的法律的民族性恰恰说明了法系融合而不合一的问题。

比较法事实上从历史法学中获得了奠定他基础的东西,首先是认识法律的途径上,历史法学比以往的理性主义更为接近真理。其次是丰富的方法论,拓宽了比较法的视野,今后的比较法不再仅是立法比较而渐成一门学科,即使因为历史法学最后走向了概念的计算,导致了教条而对他有所顾及的茨威格特,我们依然能从他的功能主义中发现些许历史法学思想的影子,对综合社会环境和当时历史的考虑恰恰是历史法学提出而没有做到的。在历史法学的基础上向前一步,比较法学便产生了剧烈的化学反应,历史法学离比较法只有一步之遥。