多次违法构成犯罪研究

娄　云

摘要多次违法构成犯罪,是行为人多次实施同一性质的违法行为,已经严重危害社会,依法应当受到刑罚处罚的一种立法类型。多次违法构成犯罪现有的理论基础并不具有足够的说服力,我们应当在理论上逐步完善,在此之前,不应该盲目扩大多次违法构成犯罪的立法例适用范围。

关键词多次违法 多次盗窃 立法价值

中图分类号:D924.11文献标识码:A

一、多次违法构成犯罪概述

在我国《刑法》中,有四个罪名明确规定违法行为次数是犯罪构成要件。具体是:第201条偷税罪、第264条盗窃罪、第301条聚众淫乱罪和第251条非法种植毒品原植物罪。

司法解释中涉及到多次违法构成犯罪的罪名有第158条、第159条、第180条、第202条、第222条、第223条、第225条、第228条、第229条、第322条以及第364条等。这类犯罪大多属于情节犯,《刑法》条文中规定“情节严重”为基本犯罪构成,由司法解释加以具体化。

所谓多次违法构成犯罪,是行为人多次实施同一性质的违法行为,已经严重危害社会,依法应当受到刑罚处罚的一种立法类型。多次违法构成犯罪有着与其他犯罪不同的特征,首先,多次违法构成犯罪强调的是多次违法,并不要求达到法律规定的数额,数量标准;其次,多次违法的性质需相同;再次,多次违法构成犯罪属于基本犯,解决的是定罪问题,适用同种犯罪中最轻的量刑幅度;最后,多次违法构成犯罪中的多次违法系违反行政法,即行政法中均有对这些违法行为给予行政处罚的规定。多次违法是否经过行政处理以及经过行政处理的次数,由于不同性质的犯罪危害不同,法律的要求也不同。

二、多次违法构成犯罪相关立法例探讨

(一)第264条盗窃罪。

对“多次盗窃”的犯罪评价与前文所论述的盗窃罪的立法演变有关,新《刑法》删除了1979年刑法对惯窃罪的规定,但是为了与惯窃罪的规定相对应,而把其以“多次盗窃”的方式融合到新刑法第264条之中。此种立法例设置了堵截构成要件,体现了立法者使刑事法网严密化的立法意图。“多次盗窃”与“数额较大”是两个同等的并且独立的评价体系,前者并不难认定,但是对后者的认定却充满了争议。《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第4条“对于1年内入户盗窃或者在公共场所扒窃3次以上的,应当认定为‘多次盗窃,以盗窃罪定罪处罚。”此条解释在学界引起了巨大的争议,究竟是对“多次盗窃”的限制性解释?还是如有些学者所说,并不是给“多次盗窃”下定义,而只是例举规定最为常见的盗窃形式认定为《刑法》第264条的“多次盗窃”,而多次盗窃同样包括两类情形之外的针对第三类场所盗窃3次以上且应当追诉的情形。这里涉及到刑法解释科学性的问题,在此先不予论述,但是该条文并没有规定“多次盗窃”的数额,可以证明“多次盗窃”本身作为一个构罪要件的独立性。这样,“多次盗窃”的数额达不到“数额较大”的标准,(当然情节显著轻微,危害不大的行为不包括在内)也能作为盗窃罪处理。立法的设置是否能够真正起到打击和预防盗窃罪的目的,对此我们不予置评。

与其它相关犯罪比较,“多次盗窃”的设置又有些突兀,表明我国《刑法》缺乏立法的连贯性和协调性。

首先,我国1979年《刑法》第152条规定的惯窃、惯骗,立法采取的是加重处罚模式,1997年刑法第264条中的“多次盗窃”并不同于惯窃,因为惯窃要求现行行为已经构成犯罪,“多次盗窃”虽然与惯窃形式上类似,但是却是两个不同的概念,不能将惯窃作为对“多次盗窃”采取基本犯处罚模式的理论基础。笔者认为,“多次盗窃”的理论根据还有待考察。

其次,立法取消79年《刑法》第152条规定的惯骗,97年刑法第266条规定“有其他严重情节的”作为加重处罚的依据,在《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》规定“诈骗数额在10万元以上,又具有下列情形之一的。应认定为‘情节特别严重:……(2)惯犯或者流窜作案危害严重的”。但在盗窃罪的司法解释中并不包括惯窃,这表明我国刑法缺乏立法的协调性。

在盗窃罪中增加“多次盗窃”这一构罪要件后,一方面在一定程度上有助于打击盗窃犯罪,另一方面又给如何对其加以认定带来了困难,且在司法实践中,由于长期观念积累,很难在认定“多次盗窃”时,而不考虑数额因素,这又会使“多次盗窃”存在意义大打折扣。笔者认为,立法应当取消多次盗窃,将其归入“有其他严重情节的”,实行加重处罚,以维持盗窃罪纯正数额犯的基本属性,使《刑法》立法保持连贯性和协调性。

(二)第301条聚众淫乱罪。

聚众淫乱罪属于理论上的聚众犯罪。从我国《刑法》所规定的所有聚众犯罪的规定来看,除了本条外,均没有规定“多次行为”的情形。

从立法上看,《刑法》第292条聚众斗殴罪和第301条聚众淫乱罪都是非数额犯,而刑法将“多次聚众斗殴的”作为聚众斗殴罪的加重处罚条件之一,而多次聚众淫乱罪却不是情节加重犯,而是基本犯,立法为何作出这种设置让人难以捉摸。而且聚众淫乱罪只有一个量刑幅度,这样多次参加聚众淫乱只能作为基本犯的成立要件,这就意味着任何单独一次参加聚众淫乱的行为都不具备犯罪构成要件。立法将“首要分子”和“多次参加的”相并列突破了其它聚众立法规定,笔者认为“多次参加的”只能作为“其他积极参加的”情形之一,因此,从完善立法的角度而言,应在立法上将“多次参加聚众淫乱”修改为“其他积极参加的”,这样在避免了理论上不必要争论的同时,又保持了刑法打击“多次参加聚众淫乱”行为的立法意图。

三、多次违法构成犯罪的立法价值分析

多次违法构成犯罪的刑事立法是我国司法实践经验的总结,从国外立法范例来看,明确将多次行为合并为一罪的并不多见,而学界对于多次违法构成犯罪的立法价值分析不是很多,且大多持赞成的观点。

持肯定意见的学者认为:首先,多次违法构成犯罪的刑事立法,从社会关系被反复侵害出发,反映了违法的量积累到犯罪的质的变化过程,深化了人们对危害社会程度的认识;其次,多次违法构成犯罪的刑事立法,适应惩治某些多发性违法行为的需要,反映了行为人主观恶性和客观行为的统一,有利于实现社会治安的综合治理;最后,多次违法构成犯罪的刑事立法,以具体规定取代情节犯规定,体现了犯罪构成明确性原则(P12-13)。

由于多次违法构成犯罪这种刑事立法例在反映多次行为的社会危害性和预防这类犯罪方面有合理的一面,学界对于扩大这一刑事立法例适用的呼声越来越高,建议将多次敲诈勒索构成犯罪,多次渎职构成犯罪,多次抢夺构成犯罪,他们的理由大多相同:由这类犯罪客观危害性决定;在查处此类犯罪,仅以数额为标准会放纵犯罪;将多次行为规定为犯罪,与盗窃罪相适应,符合罪刑相适应原则。

笔者认为,对多次违法构成犯罪的刑事立法的理论依据应该要重新加以探究,不能盲目地将这种刑事立法例扩大化,立法实践应当谨慎、慎行。

首先,多次违法构成犯罪的刑事立法固然可以用量变与质变的关系加以解释,认为社会危害性是决定犯罪的实质特征之一,但是,单纯用社会危害性来表示犯罪的质的规定性是值得商榷的,从区分标准上看,单纯社会危害性并不能把犯罪与其他犯罪,与违法区别开来;从表达方式上看,社会危害性是犯罪的本质特征,而特征是一种属性,质是通过属性表现出来的,但属性与质并不是等同的,社会危害性是外在的表现,不是内在的规定性,即不是质。犯罪的质,是一种无形的力量,如果要把它表达出来,应当是它和其他社会现象区别开来的性质、特征的有机的统一体,即经济领域的社会危害性、经济与刑事的违法性、应受刑罚处罚的统一体。多次违法构成犯罪的刑事立法例试图以“多次行为”来解释违法与犯罪之间量和质的差异性,但是犯罪的认定应当是主客观统一的过程,单就实行行为的次数来评价过于片面。

其次,从犯罪构成的客观方面分析,客观要件是对刑法所保护的利益或价值为犯罪行为损害或者威胁的一系列实施特征的描述,没有客观要件也就没有犯罪客体;客观要件也是认定主观要件的重要依据,是行为人主观心理状态的客观外在表现,在一定程度上说明着相应的主观要件。客观要件以行为为核心,包括构成要件行为、构成要件结果、行为对象、行为时间、行为地点、行为情状等,因而是一个诸多因素相互结合形成的概念,因此,单纯以数个重复的实行行为构建一罪的构成要件,似不尽妥当。

认为将现有立法以外的多次行为规定为犯罪是与盗窃罪相适应的观点也值得商榷。正如笔者上文所述,“多次盗窃”并不能等同与惯窃罪,对惯犯加重处罚可以从人格责任论出发,按照团藤重光的人格责任论的观点,只要在具有这种习惯性的人格形成上可对行为者非难,就可认定行为者责任重大。所以,他主张惯犯的“习惯性”是对惯犯加重刑罚的根据。显然人格责任论的观点并不能适用于“多次盗窃”,如果“多次盗窃”的理论不足,则其他学者建议的扩大多次违法构成犯罪的刑事立法例也同样会显得理据不足。

最后,将数个违法行为合并成一个犯罪处置,表现出《刑法》的扩张,与《刑法》应有的谦抑性相背离。《刑法》的谦抑性,又称《刑法》的收缩性,是指应当尽量缩小《刑法》制裁的范围。刑法涉及到对公民的生杀予夺,《刑法》应当是对国家刑罚权的制约。《刑法》的本质机能就是制止犯罪的机能和通过它而实现的维持秩序的机能。日本刑法学家西原春夫对此曾深刻论述到:“作为其结果(即刑法制止犯罪和维持秩序的机能),要有能与维持秩序很好配合的好的政策和清明政治,但这又充满困难和曲折,需要智慧、劳力和费用。因此,试图避免走这条困难而又曲折道路的政权,必然会选择捷径,多利用刑罚权来维持秩序。这就必然地走向一面促进治安的刑事立法,一面扩大适用既有的刑罚权,同时附带地对国民自由、权利、利益产生了本来不该有的抑制。俗话说,弱狗常叫。企图多利用刑罚权的政权是虚弱的政权。我们应当以国家本来就是容易依赖于刑法的抑制机能和秩序维持机能的组织为前提,持续不断地监视其偏向。”将多次违法构成犯罪立法例扩大适用的观点一定程度上反映了对刑法的依赖,只注意到刑法制止犯罪和维持秩序的机能,而忽视了其保障机能,之所以会出现行为人多次反复实施同种行为,在一定程度上反映了行政处罚的无力,如果放任所有行政处罚规制无力的行为都用刑罚规制,那么行政处罚的作用将大打折扣,造成执法者对待违法行为时的消极情绪,一味地寄希望于刑罚制裁。

诚然,《刑法》是维护社会秩序的最后一道防线,但这并不意味着可以忽视刑法与其他法律之间的差异,盲目地扩大刑罚的适用范围,多次违法构成犯罪现有的理论基础并不具有足够的说服力,我们应当在理论上逐步加以完善,在此之前,不应该盲目扩大多次违法构成犯罪的立法例适用范围。

(作者: 江西南昌大学刑法学硕士生,研究方向:中国刑法)

参考文献:

[1]李恩民.多次违法构成犯罪初探. 人民检察,1999(2).

[2]刘一亮,祝光杜. 盗窃罪中“多次盗窃”的重新解读.警官文苑,2008(1).

[3]杭正亚.犯罪与刑罚之质、量分析. 四川警官高等专科学校学报,2004(10).

[4]马克昌主编.近代西方刑法学说史略.中国检察出版社,2004.

[5]张小虎.刑法的基本观念.北京大学出版社,2004.

[6][日]西原春夫,顾肖荣等译.刑法的根基与哲学.法律出版社,2004.