浅析法治的渊源

陈飞宇　胡晓林

[摘 要]法治是千百年来人类社会孜孜以求的政治理想,是现代国家的治国之道。我国改革开放以来,党和国家把“依法治国,建设社会主义法治国家”作为建设中国特色社会主义的重要组成部分,所以研究法治对中国法治建设与发展有特殊的重大意义。

[关键词]渊源 法治

作者简介:陈飞宇(1983-),男,上海大学公共管理系硕士生,研究方向:区域经济发展;胡晓林(1984-),女,上海大学公共管理系硕士生,研究方向:历史政治制度。

法治作为一种法律学说和法律实践,是经过漫长的历史积累而逐渐形成的,它来自于特定的法律思想与社会实践的频繁的、积极的互动。

据考证,最早界定法治的是古希腊著名思想家亚里士多德,他的定义至今是几乎所有谈及法治的著作和文章必然要加以引用的经典概念。在《政治学》一书中,亚里士多德说:“人们认为政府要是不由最好的公民负责而由较贫穷的阶级做主,那就不会导致法治;相反地,如果既是贤主为政,那就不会乱法。我们应该注意到邦国虽有良法,要是人民不能全部遵循,仍然不能实现法治。法治应包括两重涵义:已成立法律获得普遍服从,而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”[1]这里他揭示了“法治”的两个基本要素:⑴良法是法治的前提。亚里士多德认为良法通过正确的政治体制制定出来,符合正义,以“使人们能够有最善良的行为和快乐的生活。”[2](2)法律至上是法治的根本。“政治机构的运行以法律为最高原则,并为法律所制约。”[3]

受古希腊法治思想的影响,古罗马的思想家们同样强调法律是高于一切权威的权威。西塞罗在其《法律篇》中写道:“法律统治执政官,所以执政官统治人民,因此确实可以说,执政官乃是会说话的法律,而法律乃是不会说话的执政官。”[4]

近代意义的法治理论是由英国的哈林顿、洛克、戴雪,法国的卢梭、孟得斯鸠和德国的康德、黑格尔以及美国的潘恩、杰弗逊共同丰富和发展的。这些思想家在继承古代法治理论的基础上,对法治理论加以发展,使法治理论的内核发生了重大变化。他们认为,政治统治应该以法律为基础,法律应该是人民意志的体现,人民选举出自己的代表行使国家的权力,政府官吏及法官严格按照立法机关的法律实施,自由裁判权严格受到限制,法律本身应该是正式的、公布的和众所周知的。法律面前人人平等,任何人没有超过他人的权力。主权属于人民,政府和国家的唯一目的就是保护人民的生命自由和财产,为了防止国家权力的滥用,为了保障政治的自由,权力必须分离并由不同的人去掌握,以权力制约权力等等。也就是说法治连同人民主权、代议制、自由、平等、分权一起,成为国家的根本制度。这其中如洛克、卢梭、孟德斯鸠等人都是从自然法的角度明确或隐含地论及法治的思想。但戴雪则是系统地提出并阐释了法治的含义,这就是学界所熟悉的法治三原则:“除非明确违反国家一般法院以惯常方式所确立的法律,任何人不受惩罚,其人身或财产不受侵害”;“任何人不得凌驾于法律之上,且所有人,不论地位条件如何,都要服从国家一般法律,服从一般法院的审判管辖权”;“个人的权利以一般法院提起的特定案件决定之”。

现代西方的法治理论,依各家对法治价值和功能着眼点不同,大抵可以划分为形式法治与实质法治两大类型。形式法治只寻求形式合法性,实质法治则追问实质合法性。形式合法性仅以符合实在法为限,实质合法性则追问法律背后的道义原则。在中外法学界,有以德国为代表的大陆法系的“法治国”与以英国为代表的英美法系的“法的统治”之争,从法治渊源与传统来看,英美法系的法治主张演化秩序,注重对消极自由的保护;大陆法系的法治张建构秩序,注重对积极自由的张扬,两大法系的法治存在较大的差异。

英国著名法学家拉兹为代表的分析实证主义法学思想家,进一步发挥了亚里士多德、戴雪的“法律至上”说,其法治理论着重强调法的支配和法律制定的合法性,主张法律应成为社会的最高行为规范,得到主政者和人民的共同遵从,使人民得以预期政府的行为,并在这种预期的基础上规划个人的日常生活。因此,拉兹的法治主张可作为形式法治观点的代表,其价值主要体现对政府专断权力的约束抑制和对个人自由的保护上。拉兹认为,就字面而言,法治意味着法律的统治,有广义和狭义之分。广义是“人们应服从法律并受法律统治,”但在政治和法律理论中,法治取其狭义,即“政府应受法律的统治并服从法律”。[5]

与拉兹等人“法律至上”的形式法治理念相辉映,“二战”后崛起的新自然法学派法学家更加执着于对实质法治的追求和关注。他们对从纳粹德国以法律名义进行恐怖统治的深刻反思中,认识到形式主义法治并不足以防止不公正,法律也可能被屈从于不道德的目的,而不必然能保障正义,因此,新自然法学家们更积极地关注法的正当性,关心法律的内在目标与道德性,主张通过更高的法律价值来衡量,实质法以及法治的合法性,使法律能够体现正义与道德,成为值得服从的价值和伦理。

从以上法治内涵的分类陈述中,我们可以看出,无论从理论还是实践中,现代西方法治是由近代法治思想发展而来的,资产阶级革命成功后,转向了强调服从现有法律的“国家意志之治”。“实证法之治”,主张形式法治;而形式法治却可能走向异化,接而开始转向实质法治。但是必须看到这种转向并非法治模式的完全转型,形式法强调法治在于保障规则的有效性,而实质法治只是在形式法治之中加入了某种实质价值取向,对它进行修正与补充,没有形式法治作为基础,实质法治不能单独存在,因而这种转向本质上是二者的融合。

通过分析法治理论发展的历史脉络可以知道,完整意义上的法治应包括两层涵义:第一,法治最初、最基本的涵义就是:法的统治。在这个意义上法治指的是与人治相对立的一种国家治理方式,所谓法治,是相对于人治而言的一种先进的政治文明和进步的治国方式。第二,法治更是一种与专制相对立的、建立在民主基础上并使民主制度化、法律化的。通过控制权力来达到保障公民权利的制度架构。

现代法治是建立在民主基础上的,以权利和自由为宗旨,以法律为最高权威,以分权与权力制约为政治运行模式的政治结构,它实质上是法制与民主的有机结合。与民主政治、立宪政治或民主宪政是一致的,与人治、专制、独裁或暴政是根本对立的。一定的治国方式总是与一定的政治体制相呼应,因此,法治的这两个方面的涵义是紧密联系在一起的,现代意义的法治正是依法治国的治国方式与以民主法制化为实质的政治体制的有机结合。

参考文献

[1][古希腊]亚里士多德著,吴寿彭译:《政治学》商务印书馆1968年版,第199页

[2][古希腊]亚里士多德著,《政治学》,苗力田译,中国人民大学出版社1994年版,第233页

[3][古希腊]亚里士多德著,《政治学》,苗力田译,中国人民大学出版社1994年版,第130页

[4]《西方法律思想史》编写组《西方法律思想史资料选编》,北京大学出版社1983版,第79页

[5]Razj ,The Authority of Law:Esscay on Law and Morality ,clarendon Press,1979,P212-220