侵权行为法的道德基础

马 骎 孙军燕

摘要道德对法律的发展起着不可磨灭的作用,对侵权行为法更是如此。本文指出道德中公平正义的理念贯穿侵权行为法的发展始末。在我国侵权行为法制定之际,如何维护公平正义的理念,体现人文关怀是我们要关注的重要问题。

关键词侵权行为法 道德 归责原则

中图分类号:D923 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2009)05-031-02

法律作为规范人类行为的一般准则,并非是人类产生时所带来的“自由圣经”,它的产生有其自身的社会轨迹。最初的法律源于原始的道德观念,道德在法律的发展过程中对其产生了不可磨灭的影响。传统的公平正义、平等、诚实信用、遵守善良风俗等理念已渗透到法律精神中,成为指导法律运行的基本原则。法律规范之所以被民众所遵守,不仅仅因为其背后隐藏的国家强制力,更主要的是规范本身合乎道德理性。侵权行为法作为公民权利的救济法,同样有其深厚的道德基础。

一、侵权行为法中的正义理念

从亚里士多德以来,正义就被认为是法律的终极价值之一,在法众多价值选择中,侵权行为法最关注正义的理念,正义成为侵权法最基本的追求。正义是一定社会条件下道德观念和道德标准在法律领域的体现。亚里士多德把正义划分为分配正义和矫正的正义两个基本范畴。分配的正义强调的是按照各自的价值进行分配,矫正的正义强调的是均等,遵循算术比例,在所得与所失之间“正如一条分割不均的线段,他从较长的线段取出超过一半的那不分,增加到较短的线段上去,于是整条线段就分割均匀了。” 民事活动领域里,分配正义所形成的格局被打破之后,侵权法通过对违反各种分配正义所体现的既定利益状态进行纠正和二次调整,促使权利和受法律保护的利益回复到原来正常之状态,具体说来,通过确定法律责任的形式寻求责任主体,通过对责任主体施加责任的方式使侵权法律关系各方之间遭受破坏的利益分配格局重新达到平衡,就是在这种逻辑演绎的过程中,侵权法的基本功能才得以形成和充分的发挥。因此矫正正义在损害赔偿中成为确定责任的道德基础。侵权法的功能无法脱离分配正义和矫正正义之理念,这是它的生命力和本质所在。但是,两种正义观念在侵权法中并非处于同等地位,分配正义是对现有资源或损害后果的一种调整和转移,而矫正正义则强调填平受害人利益(补救)的同时,更着眼于惩罚、预防(遏制)以及对自由之保障功能,所以,矫正正义观念是侵权法中起决定作用的指导思想,因此,从侵权法产生的那一刻开始,其功能一直根据社会对矫正正义的要求处于变迁和更迭之中。

矫正正义对侵权行为法的影响主要体现在归责原则方面。归责原则是承担民事责任的原则,是民事责任理论的核心。归责原则决定着民事责任的构成要件、损害赔偿的范围和举证责任的内容,它直接影响到当事人的利益,具有高度的概况性和普遍性,体现了法律的价值选择与判断,反应了一个时期人们的正义理念。

二、侵权法功能的更迭与道德的联系

(一)惩罚功能——加害责任的出现

侵权行为法发展最早可以追溯到古代社会的复仇制度。那个时代,对被造成损害的救济往往由家族或个人提出,采取复仇手段,所谓“以眼还眼,以牙还牙”。复仇是当时公认的社会准则,使加害者遭受与受害者同等的痛苦被认为是正义的实现。后来,由习惯法形成了加害人向受害人支付“赎罪金”(或称“修正性”支付)制度。这一制度,虽是一种原因主义的加害责任,但却具有两个基本功能:一是对加害人的处罚;二是对受害人的补偿。其中惩罚功能占有主要位置。遏制功能只是在不经意间显露,无形中保持了社会的稳定和平衡,而几乎没有人在乎在遭遇不幸之后所获得的点滴赔偿,金钱的补救为人们所不屑,受害之后对侵权人的制裁和惩罚是当时社会的共同呼声,遏制与补救功能隐没于惩罚功能之中,不为法律所重视。

今天看起来,这只是一种十分平常的法律智识和观念。不过,对于那时的人们来说,将所受到的伤害以及由此造成的伤痛与愤怒情绪发泄在某种制度或机制之中,而不是直接施之于加害人身上,还是需要极大克制力的。这大约是人类从追求生物的快感到寻找精神抚慰的端绪,也是人类从蒙昧冲动走向文明社会制度建构的开始。这时侵权法把归责的重心放在损害要件之上,损害是判断一个行为应否予以矫正和惩戒的根本标准,而不过问行为动机和意志。加害责任应运而生。

(二)补救功能——过失归责原则的凸显

以加害责任为原则的古代侵权法至罗马法时期发生了一个根本转折。随着社会的进步和经济的发展,在个人责任思潮的影响下,以氏族为主体的报复与反报复的方式不能适应时代的需要,对受害者的同态复仇被视为不文明的表现,对受害者进行金钱支付逐渐成为最主要的责任方式,鉴于有损害就有赔偿的思想安慰了受害者,但却不时冤枉了善良的行为人。侵权行为法在简单的报复基础上加了一个道德的基础,就是过失责任原则。这打破了加害责任作为侵权法中唯一的归责形式的局面。

此时,罗马法开始对以金钱支付为特征的损害赔偿做惩罚性和补救性的区分。在侵权责任的构成上,除了具备损害的要件之外,还必须有加害人之行为的“不法性(injuria)”的存在,此时的“injuria”实际上已经蕴涵了过失的意义。即以损害为基础的客观归责转变成主观归责,认为并非任何损害都有必要补救,法律开始探究侵权行为人的行为时的主观真意,过失判断遂成为判断是否承担责任的标准。过失责任原则并非对加害原则的简单否定和抛弃,而是对其的修整和发展。加害责任的立足点是遭受不法侵害的权利应予恢复。过错原则在承认这一基本点的前提下,进一步强调可原宥的行为得免除责任。

过失责任也是自然法学派的法哲学作为这一时期确定行为人责任的指导想想的反映。自然法学派认为,行为人的意志是自由的,他能够选择善恶,如果他选择了恶行,造成恶果,他在道义上是应受谴责的,所以他应该对自己的行为负责,承担民事责任。在自然法学派看来,没有过错便没有责任,因过错行为承担民事责任,是自然法的“正义”要求。

过失责任原则的优点在于,它将过错区分为不同程度以确定行为人的不同责任。过错程度的区分对于侵害人格权的赔偿、对恶意侵权行为人的制裁、减轻赔偿责任、对责任竞合的处理等都有重大意义。此外,它严格区分了加害人的过错与混合过错的情况,要求在混合过错中,当事人依各自过失程度来分担责任。

在过失责任原则的前提下,侵权行为法被注入了更多的道德伦理因素,不分青红皂白的追究侵害人责任的做法成为历史的扉页,人们开始关注理性法则的价值,法律不仅采用过失原则,而且对过失原则采取主观的分析方法,强调对侵权人的道德约束力和行为的可责难性,侵权行为法此时侧重保护的是侵权者,对事故本身和受害者的救济考虑不足,尽管法律呈现出惩罚、遏制、补救多功能并存阶段,但为鼓励经营者的进取心和积极性,立法者采取对责任进行限制的立场,侵权行为法服务于对行为人自由空间的保障。

(三)对受害人的补救——严格责任

十九世纪下半叶以来,过失责任在经济社会生活的急剧变革中遭受到了严峻的挑战。因为在近代工业革命的浪潮的席卷下,经济发展和科技进步不可避免的引发了一系列的负面效应,工伤事故大量出现,环境污染日益严重,高度危险作业损害频繁出现,工人和善意的市民在这样一种经济情势下相对于持有大量资本的企业处于弱势的地位,这种弱势地位主要是指信息的不对称以及技术力量上的差异,当损害发生之后,无法及时的收集证据证明行为人主观过的存在,因而无法得到行为人的赔偿,受损害者只能自己承担损害的后果,这引起人们的重重疑虑。

实行传统的过失责任原则导致大量事故损害无法得到迅速而及时的赔偿,由受害人证明侵权人过失的难度越来越大,侵权法被要求奉行一种更加公平的分配风险的责任机制。以保持社会秩序的稳定和私生活的安宁。严格责任被引入以弥补传统过失责任的不足。归责原则开始体现客观化的趋势。

严格责任是指没有过错造成他人损害的,依法律规定应由与造成损害原因有关的人承担民事责任。这种责任,是从特殊的法律事实(与高度危险来源有关) 中产生的,法律将一定的损害后果与加害人的责任直接联系起来,而不管加害人主观上如何。这是一种旨在从受害人角度出发重新审视公平正义理念而采取的法律政策,其弥补过失责任主义的不足。其真正的原因在于权利人行使权利应对他人负有保证不侵害的义务,此种义务为法律非明定而当然拥有,抛弃了道德主义的泛化。

(四)社会公平的追求——公平责任

在处理侵权问题时,过错责任和无过错责任原则并不能解决所有情况。例如,无行为能力人致他人以损害,而又不能从其监护人那里得到赔偿;生活中的意外事故等等。这种情形,谈不上行为人主观上的过错性,按照过错原则,行为人不负赔偿责任;同时这种损害并非出自特殊的法律事实亦不能适用客观责任原则。但是,如果受害人无端遭受损失而得不到任何补偿,未免有失公平。因此,侵权理论在过错责任原则、无过错责任原则之外,又产生了公平责任原则。

公平责任原则是英美、普通法系所通行的一项原则。它是指在当事人对造成损害无过错,又不能适用无过错原则要求加害人承担赔偿责任,而使受害人遭受的重大损害得不到补偿,显失公平的情况下,由人民法院根据实际情况,依“公平合理负担”判由双方分担损失的原则。公平责任原则的产生,并非加害原则的再现,而是产生了质的飞跃。加害原则对于行为人的责任是无条件地承担损害责任;而公平原则对于行为人的责任则是有条件的,它是基于人与人之间共同生活规则的需要,在适用过错和无过错责任原则之外,由法官根据公平的要求,斟酌加害人和受害人双方的财产状况以及其它具体情况,作出合情合理的裁决。我国《民法通则》第132 条规定:“当事人对造成损害都没有过错的,可以根据实际情况,由当事人分担民事责任。”就是对这个原则的确认和运用。

“公平责任原则”是道德观念与法律意识结合的产物,是以社会公平观念作为归责基础。无论是一般致害还是危险致害,都会有一些特殊情况,如果严格适用过错责任原则或者无过错责任原则,将会导致个别不公平,使少数人成为个别人公平的牺牲品,这将违背法律的精神而公平责任原则把人们共同生活的准则和道德观念上升为民事法律规范,以公平观念作为价值判断标准,在加害人、受益人和受害人之间对不幸的损失进行利益平衡,其目的在于减轻损失而非补足受害人所受的损失,是对受害人直接财产损失的分担性、救济性赔偿,而不是惩罚性的赔偿。它的确立体现社会的公正合理性和在更高的水准上要求人们承担互济互助的社会责任。弥补了严格适用过错责任或无过错责任所导致的不公平,维护了法律的公平正义。一方面有利于解决民事纠纷、防止事态的发展和矛盾的激化,符合人民群众的利益要求,保护了当事人的利益;另一方面,有利于淳化道德风尚,建设精神文明,有建立安定团结,和睦的生产生活关系。

三、权利泛化现象与侵权法的制度定位

在近年来的司法实践中,陆续出现了诸如“亲吻权”、“初夜权”“良好心情权”、“祭奠权”、“悼念权”、“安宁权”、“同居权”、“容貌权”、“养狗权”、“相思权”、“视觉卫生权”等名词,这种“权利泛化”现象混淆了道德权利与法定权利之间的区别。道德权利是人生而就具有的权利,是每个人在作为人的意义上都享有的某些权利。这些权利与生俱来、不可转让、不可剥夺,其根据是自然法,前面所提到的诸如“悼念权”、“亲吻权”等皆属于此类权利。法定权利是由特定法律制度确认并由国家强制力保障实施的权利,是道德权利的法定化形态。法定权利的存在虽以道德、利益、义务等各种观念为基础,但并非所有得到称许的道德方面的要求都能被认定为法定权利,并非每种利益都得到法定权利的保护,也并非每一义务都有特定的法定权利与其相对应。

同时,“权利泛化”会加大社会成员的守法成本,限制民事主体的行为自由。“权利泛化”之惑的实质是道德问题泛法律化之惑。法律不是万能的,更不是社会秩序的唯一调节器。虽然侵权法的边界一直都在不断地扩张和变化之中,人们社会生活的形态有多么丰富,侵权法就有多么丰富,但是,在和谐社会的建设进程中,法律与道德犹如车之两轮、鸟之两翼不可分离。道德问题“泛法律化”的必然结果就是法律适用范围的过度扩张,从而抑制了道德规范对社会秩序的调节作用。这“一张一抑”不仅破坏了法律与道德之间的动态平衡关系,也势必加大社会成员的守法成本,限制民事主体的行为自由。

四、结语

总而言之,正义这种基本的道德理念构成了侵权行为法的价值基础,为明确侵权行为法在整个法律体系中的地位提供了前提。但法律不是万能的,侵权行为法也不是万能的。对侵权行为法的功能进行合适的定位,对实现受害人保护的良好愿望与社会经济发展及伦理道德观念之间的平衡、实现保护受害人权益与现有司法资源的承受力之间的协调有着积极作用。