浅析“构成要件等价性理论”

李云翠 孙伟伟

摘要为了解决不真正不作为犯与罪刑法定原则之间的矛盾,日高义博教授提出了“构成要件等价性”理论,即在价值结构上找到填补不真正不作为犯与作为犯在存在结构上的媒介,首先在构成要件的相符性阶段,不真正不作为犯与作为犯必须是等值的。该理论的合理性表现在:判断等价性标准的客观性;犯罪构成要件的特别行为要素,该行为事实,不作为人的原因设定,这三个因素起到了划定不真正不作为犯的范围的作用。其不合理性表现在:考察不作为人的原因设定时,只考虑不作为成立之前的行为人的行为,而对于不作为当时的行为不予考虑。

关键词不真正不作为犯 构成要件等价性理论 不作为人的原因设定

中图分类号:D920.0 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2009)05-356-01

一、“构成要件等价性”理论的由来及内涵

不真正不作为犯作为一种犯罪形态,在现实中是客观存在的,我国现行刑法中却只有作为犯的规定,对不真正不作为犯未作明确规定, 但司法实践中仍对不真正不作为犯进行处罚,这就有违反罪刑法定之嫌。日高义博认为要想使处罚不真正不作为犯不违反罪刑法定原则,就需要从价值结构上找到填补不真正不作为犯与作为犯在存在结构上不同的媒介,即找到不真正不作为犯与作为犯的等价性,这就是日高义博教授的“构成要件等价性”理论。该理论认为要解决等价问题,首先在犯罪成立的第一步构成要件的相符性阶段,不真正不作为犯和作为犯必须是等值的。

二、“构成要件等价性”理论的利弊评析

(一)“构成要件等价性”理论的合理性

笔者认为“构成要件等价性理论”具有一定的合理性。原因如下:

第一,判断等价性的标准具有客观性,构成要件是由法规范所决定的,是不受人的价值观念影响的客观标准。

第二,日高教授提出判断构成要件等价值的标准还必须考虑三个因素,犯罪构成要件的特别行为要素,该行为事实,不作为人的原因设定。这三个因素是相互配合、相互制约的,三因素配合使用起到了很好的划定不真正不作为犯的范围的作用。不作为人的原因设定是指为了使不真正不作为犯与作为犯在构成要件方面价值上相等,不作为人在实施该不作为以前,必须存在自己设定向侵害法益方向发展的因果关系的情形。其中犯罪构成要件的特别行为要素,该行为事实,起到限制刑罚处罚范围的作用。因为它们的限制,使得在判断等价性问题时,只需要考虑刑法分则各条文违法行为的特殊类型,而对于有些仅为作为犯的犯罪构成要件中特别行为要素的原因,由不作为实现该犯罪是根本不可能的,对这一部分行为就不用考虑了。

(二)“构成要件等价性”理论的缺陷

第一,此说的不作为人的原因设定“不是把不作为本身当成问题,而是把不作为成立以前的状况当成问题”。详言之,考察不作为人的原因设定,只考虑不作为成立之前的行为人的行为,而对于不作为当时的行为却不予考虑。该说忽略了有些犯罪必须考虑不作为成立当时的状况,因此很片面。例如:一母亲生有一子,是间歇性精神病患者。一天,母亲救了一位病人回家,该病人昏迷不醒,儿子突然病情发作将昏迷的病人砍死了,母亲并未制止。按照构成要件等价值性理论的三要素来看,如果只看“不作为成立以前的状况”是不存在触犯法律的问题的,而此案中只得考虑不作为成立当时的状况来判断是否成立不作为犯罪。

第二,即使行为人设定了向侵害法益方向发展的因果关系,但行为人对这种因果关系的设定是无意的,根本不存在侵害法益的意图时,是不构成犯罪的。

三、“构成要件等价性”理论的完善

笔者认为构成要件理论只考虑犯罪成立以前的状况,而没有考虑犯罪行为当时的情况,实际上是对刑法所追究的行为的错误理解。刑法上所探讨的行为应当是实施的犯罪构成要件的行为,而非实施构成要件规定的行为之前的行为,对于此行为笔者认为是不存在犯罪性的问题的。因此笔者联系主客观相统一的刑法原则对构成要件等价性理论应当进行必要的修正。

判断构成要件等价值的标准必须考虑以下几个要素:犯罪构成要件的特别行为要素,该行为事实,行为人的主观方面有造成法益侵害的主观意图,不作为人的原因设定,既要考虑不作为成立当时的状况,又要考虑不作为成立以前的状况,且只能在不作为当时的行为符合作为犯的危害结果和危险状态的情形下,才要再考虑不作为成立之前的状况。只有从这几个方面综合考虑才能既很好的限定不真正不作为犯的范围,又不遗漏任何一种情形。

针对第二个问题笔者认为:行为人设定了向侵害法益方向发展的因果关系,并在这个设定过程中,伴随有行为人意欲实现法定的危害结果或法定的危险状态的主观意图,才能构成犯罪。而“构成要件等价性理论”认为只要设定了向侵害法益方向发展的因果关系就构成犯罪的说法是不符合我国刑法理论所坚持的主客观相统一的原则的。

等价性判断把一些不符合实质条件的不作为事件排除在不真正不作为犯之外,从而起到限制处罚范围、维护罪刑法定的作用。等价性的本质是违法价值的相当,而违法性作为一种价值存在,是蕴含于事实之中的,以客观事实要素为载体。因此,对等价性标准的确定应当从事实入手,而不能从抽象的价值存在入手。上述四要素正是从事实要素入手进行判断的,此客观的判断标准,正是对罪刑法定原则明确性要求的坚持。等价性是一种客观尺度,发挥着维护罪刑法定原则的功能。

参考文献:

[1]黎宏.不作为犯研究.武汉:武汉大学出版社.1997.

[2]日高义博著.王树平译.不作为犯的理论.北京:中国人民公安大学出版社.1992.

[3]李晓龙.论不纯正不作为犯的等价性.法律科学.2002(2).