行为加重犯的概念及其立法体现

宋 熙

摘要“行为加重犯”在刑法理论上应该是一个崭新的概念。在传统的加重犯理论研究中,缺乏对行为加重因素的独立性研究。本文从概念及立法两方面的内容对行为加重犯进行了尝试试性探讨,以期使加重犯理论体系趋之完善。

关键词行为加重犯 加重行为 立法体现

中图分类号:D924.1 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2009)05-379-01

一、行为加重犯的概念

(一)学界对行为加重犯的理解

卢宇蓉博士认为,行为加重犯“是行为人在实施基本罪的过程中,实施了比基本罪行为的性质更为严重或者除实施了基本犯罪行为之外还实施了其他行为,而法律规定相应加重的法定刑的犯罪形态。”行为加重犯的特殊之处在于它的加重构成要件是行为,于是将加重行为分为三类:一是行为本身社会危害性的增加;二是同种行为加重;三是他行为加重。①

楼伯坤副教授指出,“行为加重犯是指行为人在实施其他犯罪的过程中,实施了超出基本犯罪行为性质的更为严重的行为,或者除实施了基本犯罪行为之外还实施了其他行为,而由法律规定相应加重刑予以责难的犯罪形态。”并且,学者将“加重行为”分为两类:第一类是,超出基本犯罪行为性质的更为严重的行为,“指加重行为虽然从形式上看是基本行为程度(情节)的增加,但实际上是行为性质发生了质的变化,从本质上看已经不再属于基本犯罪构成中的行为的情形”。第二类是,基本犯罪行为之外的其他行为,“指的是他行为;它不包括前一类形似实不同的行为”。 ②

(二)行为加重犯概念之我见

笔者认为,他们的观点是有待商榷的。

首先,“行为本身社会危害性的增加”不符合行为加重犯的衡量标准。行为加重犯,顾名思义,是在基本犯罪行为之外又出现了另一个行为,而加重刑罚处罚的。也就是说,行为加重犯至少出现了两个行为,作为基本犯罪构成的危害行为和作为加重因素的行为,而且这两个行为是完全不同的。“行为本身社会危害性的增加”,并不是以基本犯罪行为以外的另一个行为作为加重因素的,实际上它只有一个基本犯罪行为,是以行为的内容及其程度的不同来认定行为加重犯这种情形不符合行为加重犯的成立条件以及立法目的。

其次,主张“同种行为加重”是行为加重犯的主要形式之一的说法也存在一定的不合理性。一方面,将“多次行为”作为行为加重犯,实际上是以行为的次数或对象的多少来作为加重因素考虑的,这完全不符合以行为作为加重因素的行为加重犯的本质特征;另一方面,“多次行为”是行为人实施了多次同一性质的行为,即在同一目的支配下的多个相同的行为,每个行为都可以独立成罪,其实这是同种数罪的问题,应认定为连续犯。而行为加重犯,在犯罪过种中至少出现了两个不同的行为,刑法将其中一个行为规定为基本犯罪中的基础行为,与基本犯罪的其他要素一起构成基本罪,将另一个行为规定为加重因素,且该加重行为是超出基本犯罪构成要件要素的行为,然后在基本犯罪的基础上规定新的较重的法定刑。

最后,“他行为加重”的问题。加重行为是“他行为”,但是此“他行为”与学者笔下的“他行为”并非同一概念。卢宇蓉老师认为,他行为加重,其实质是异种数罪,行为人在实施基本罪的过程中,还实施了其他符合他罪犯罪构成的行为,然后由立法者作为拟制的一罪处断,包括吸收犯、结合犯、牵连犯和其他形式的异种数罪。对此,笔者也不敢苟同。

笔者认为,加重行为应该是在实施基本犯罪的过程中,又实施了超出基本犯罪行为,并作为加重犯成立的构成要素的他行为。这里,包括了以下四层意思:(1)“他行为”应该是与基本犯罪行为不同种类的行为,即异种行为。(2)“他行为”是独立于基本构成要件之外的行为,但不能作为其他独立的构成犯罪要件的要素,即“他行为”不能独立成罪,这也是与牵连犯、转化犯等犯罪形态的区别所在。(3)虽然不能独立成罪,但是“他行为”作为加重因素是成立行为加重犯必不可少的要素之一。只有基本犯罪与“他行为”直接结合,才符合行为加重犯的构成体系。(4)“他行为”仍具有危险性,即社会危害性。表现在两个方面:一方面,与基本犯罪行为相比较,“他行为”的社会危害性与人身危险性的程度明显增加,行为性质更为严重,也就是说是一种重行为;另一方面,基本犯罪与加重行为相结合,成立行为加重犯,从整体上而言,成立的行为加重犯的社会危害性与人身危险性势必与基本犯罪更严重。那么,此处的“他行为”既可以是重行为,也可以是轻行为。

因此,所谓行为加重犯,就是指行为人在符合基本犯罪构成要件并成立犯罪后,又实施了超出基本犯罪构成要件之外的他行为,但该行为的存在并未改变整个犯罪的性质,并且法律将该行为选择责难并相应地提升了其法定刑的犯罪形态。

二、行为加重犯的立法体现

有学者认为,行为加重犯的立法模式以处罚形式的不同可以分为两种:(1)行为加重犯的从重处罚的立法模式。例如,《刑法》第104条第2款规定:“策动、胁迫、勾引、收买国家机关工作人员、人民警察、民兵进行武装叛乱或者武装暴乱的,依照前款的规定从重处罚”。(2)行为加重犯加重处罚的立法模式。

刑法理论中,从重处罚”与从轻处罚相对应,是在法定刑幅度以刑之轻重而得出宣告刑。“加重处罚”,是指对已经构成的犯罪,因其具有某种特定之原因,依法加重其刑。行为加重犯,顾名思义,它因为行为加重因素的出现,而体现在刑罚责难上的一种刑的加重,法定刑裁量幅度的设定高于基本犯罪的基本刑幅度。我们认为,“从重处罚”并非真正意义上的加重犯的刑罚模式。因为,“从重”是在法定刑幅度以内的从重,而“法定刑”既可以是基本犯罪的法定刑,也可以是加重犯的法定刑,也就是说,可以以基本刑幅度为基础从重,也可以以加重刑幅度为基础从重;而行为加重犯的“加重”,是针对加重因素的出现,另设一个罪刑单位,虽然以基本刑为基础但又相对独立于基本刑。所以,从重与行为加重犯的“加重”意义并不对应。鉴于此,我国刑事立法中,符合行为加重犯的立法主要有以下几条:

(一)《刑法》第133条规定:“交通肇事后逃逸……的,处3年以上7年以下有期徒刑”。

(二)《刑法》第423条第2款规定:“投降后为敌人效劳的,处10年以上有期徒刑、无期或者死刑”。

注释:

①卢宇蓉.加重构成犯罪研究.北京:中国人民公安大学出版社.2004年版.第289-291页.

②楼伯坤.行为加重犯研究.北京:知识产权出版社.2006年版.第202页.