农村土地承包经营权抵押制度的立法建议

朱　琳

摘要本文从农村土地承包经营权流转和抵押的历史变迁和现行规定着手分析，认为既然法律允许土地承包经营权可以转让，那也应当允许抵押。接着分析了建立土地承包经营权抵押制度的必要性和可行性。最后对土地承包经营权抵押制度的建立给出了立法建议，主要论及抵押人、抵押权人、同意权问题、抵押权的效力范围、集体成员优先权方面。

关键词土地承包经营权抵押立法建议用益物权

中图分类号：F321.1文献标识码：A

一、农村土地承包经营权抵押之历史变迁及现行法律规定

新中国成立以来我国农村土地主要经历了三次重大改革，土改的成果是形成了现行的以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。家庭联产承包责任制实现了农村土地所有权和使用权的分离。为土地使用权的转让创造了前提条件。我国农村实行农村土地承包制度以来，广大农民取得了农村土地承包经营权，但农民享有的实质上仅是一种使用权，在法律上土地承包经营权一直是禁止流转的。但在一些经济比较发达的沿海地区，农户间出现了土地的自发转包和转让。

1988年的《宪法修正案》规定“土地的使用权可以依照法律的规定转让”是土地承包经营权可以流转的首次法律规定。同年修改的《土地管理法》第2条第4款也规定“国有土地和集体所有的土地使用权可以依法转让。土地使用权转让的具体办法，由国务院另行规定”。2002年《农村土地承包法》的颁行标志着中国农村土地承包经营制度真正走上了法制化的道路。同时也为土地承包经营权的流转开辟了新的篇章。该法第32条规定“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”。2005年农业部发布的《农村土地承包经营权流转管理办法》为土地承包经营权的流转提供了更为充分具体的法律依据。2007年正式施行的《物权法》明确界定了土地承包经营权为用益物权，真正赋予了农民长期而有保障的土地使用权。

从以上对土地承包经营权流转的历史变迁可以看出。国家法律和政策对于土地承包经营权的流转从禁止到允许转让到最后允许多种流转形式。直至十七届三中全会中央鼓励多种形式流转土地承包经营权。那么对于土地承包经营权的抵押法律又是如何规定的呢?根据1995年颁行的《担保法》的相关规定。我国担保法除规定承包人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押。以及以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，其使用范围内的土地使用权同时抵押两种情形外。明确禁止耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的其他的土地使用权抵押。《农村土地承包法》在家庭承包的土地承包经营权抵押问题上采取了回避的态度，没有具体列举。但同时也未明令禁止。然而2005年农业部发布的《农村土地承包经营权流转管理办法》第十五条规定“承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的，应当认定无效。对因此造成的损失，当事人有过错的。应当承担相应的民事责任”。2007年通过的《物权法》在土地承包经营权上的规定仍然沿袭了1995年《担保法》的规定，没有做任何的改进。笔者认为，这显然是不合理的，法律允许其转让。同理也应该允许其抵押。

二、土地承包经营权抵押的必要性和可行性分析

(一)建立土地承包经营权抵押制度的必要性分析。

1、解决农民贷款困难的需要。近年国家颁行的一系列惠家措施，稳定了土地的承包经营权关系，刺激了农民尤其是经营能手、专业大户、家庭农场对土地投资的热情。但农民手中拥有的资金不多，并且可以作为有效担保的财产有限，贷款、融资也很困难。使农民对土地的投资往往“心有余而力不足”。如果允许土地承包经营权抵押。拓宽农民融资的渠道。使农民能尽快改良承包经营的土地和农业生产设施。购买农业生产资料，扩大农业经济规模。

2、实现农村土地规模经营，提高农业生产力水平的需要。农业的规模化经营是进行土地流转的主要目的，也是实现现代农业发展的重要途径。在家庭联产责任承包制度下。往往每个农户分到的土地都是高度分散、细碎的，阻碍了土地利用效率的提高。难以形成集约化经营，缺乏市场竞争力。如果允许农民家庭承包的土地承包经营权进行抵押融资。则使农村土地的流转加速。促进农村土地和劳动力两大生产要素得到更为合理的配置。扩大农业经济的规模和产业结构的调整，也有利于农业在世界的农贸市场上发挥比较优势。

3、维护和发展农民利益的需要。随着中国工业化、农村城镇化建设进程的加速。农村大批劳动力到城市务工或改为从事非农产业，农村出现大量的土地闲置荒芜等土地资源浪费的情况。一份《农民希望土地权利的权能内容调查表》中显示，希望拥有抵押权的达到30.8％，而在江苏省的南京、常熟、宝应等地，已有近60％的农户愿意拥护土地承包经营权设立抵押。土地承包经营权的抵押可使农民获得融资，发展非农产业，一定程度上解决剩余劳动力问题，增加农民收入。

(二)建立土地承包经营权抵押制度的可行性分析。

根据参加农村土地承包法立法的何宝玉处长的解释，《农村土地承包法》规定家庭承包的土地承包经营权不允许抵押，一个原因是担心农民在银行实现抵押权失去土地经营权。成为不稳定的社会因素；另一个原因是担心银行处理承包土地没有经验，成为一个包袱。《物权法》草案审议时全国人大法律委员会委员也认为，允许承包地抵押，农民一旦不能偿还贷款，将失去承包地，从而引发严重的社会问题。还有观点认为土地承包经营权抵押权的实现会导致土地承包经营权落入集体经济组织之外的主体手中。进而瓦解了集体经济组织。而笔者认为无论从物权法理，还是从现实基础来看，法律都应当允许土地承包经营权抵押，主要有以下理由：

1、土地承包经营权是一种特殊的用益物权。物权法的颁行明确界定了“土地承包经营权”为用益物权，物权法意义上的农地使用权是农地使用权人自主支配标的物并排除他人干涉的权利。内容上不仅包括占有权、使用权、收益权，也包括一定的处分权，而抵押和转让也属处分权范畴。承认抵押设定权是赋予农地使用权物权保护的必然结果。也能充分发挥农地使用权作为用益物权的价值。土地承包经营权与民法中的永佃权相似，早在罗马法查士丁尼时期永佃权人可以任意处分其权利，并在永佃权的范围和期限之内。可于永佃物上设定役权与抵押权等。日本民法与我国台湾地区民法中都允许永佃权转让与及设定抵押。

2、关于担心银行处理承包土地没有经验的理由也不成立。由于我国法律规定通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。因此存在“四荒”土地承包经营权抵押的情形，银行同样需要进行土地评估作价等。因此不存在没有经验的问题。

3、土地承包经营权抵押权的实现不会改变土地所有权的

性质。土地承包经营权是一种用益物权。物权是排它的支配权，用益物权的处分不会影响土地所有权，所以不存在所谓“瓦解了集体经济组织”之说。允许土地承包经营权抵押也不会造成严重的社会问题。首先，允许土地承包经营权抵押不一定会导致转让，只有在抵押人到期不能清偿债务时，才发生土地承包经营权的转让。其次，即使发生土承包经营权的转让，也不会引发严重的社会问题。土地的社会保障功能会随着尤其是非农收入水平的提高而减弱。在沿海经济发达地区由于农村居民的绝大部分收入来自非农业，土地的社会保障功能事实上正在弱化。

三、土地承包经营权抵押制度之立法建议

法律应当允许土地承包经营权的抵押，关于抵押的规定笔者认为可以参照土地承包经营权转让的规定。应当包括如下方面：

(一)关于抵押人的规定。

根据《农村土地承包法》第41条的规定，转让方应当有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源。本条的立法目的主要是保障农民的基本生活，笔者认为何谓“稳定”不易界定。只要承包方的基本生活的维持不是完全依赖土地的产出。则承包方应当有权将其取得的土地承包经营权抵押。

(二)关于抵押权人和“同意权”的规定。

《农村土地承包经营权流转管理办法》规定农村土地承包经营权流转的受让方应当具有经营能力《土地管理法》第15条规定，农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议2／3以上村民代表的同意，并报乡(镇)人民政府批准。

本文认为抵押权人也可以是金融机构，金融机构不能自营不动产业务。但可以通过转让给有经营土地能力的人而受偿。同时土地承包经营权的抵押也不需要通过发包人的同意。土地承包经营权法律明确规定是一项用益物权，用益物权独立于所有权同时又是对所有权人的限制。因此土地承包经营权人对土地的流转完全就不需要土地所有权人的同意。由于我国农村土地的所有权主体缺位，由乡(镇)、村或村内集体经济组织或村民委员会、村民小组来行使发包人的权利。显然发包人并不是土地所有人，所以发包人根本就没有任何资格来行使对土地流转的同意权。

(三)关于抵押权的效力范围。

家庭承包取得的土地承包经营权抵押的效力范围主要是关于抵押是否及于土地上的种植物的问题。抵押权的实现不需要转移占有。因此抵押人在承包土地上种植农作物是土地承包经营权人进行生产经营的主要形式。土地上的种植物依附于土地，与土地承包经营权密切相连。但是土地承包经营权与土地上种植物不是主物与从物的关系。因此。土地承包经营权抵押的效力不当然及于土地上的农作物。除非当事人有约定。

(四)在实现抵押权时，本集体经济组织的成员享有优先权。

根据法律规定。土地承包经营权属于乡镇农村集体所有、村农民集体所有或者村内两人以上农民集体所有。但是农民集体土地所有权的性质，我国学术界存在着诸种不同的看法，但从文意上理解集体土地所有含有一种共同所有的关系。根据民法关于共同所有人对于共有财产的转让有优先购买权的规定，同理为了保持本集体经济组织的利益，也可以规定在实现抵押权，对抵押的土地承包经营权进行转让时，本集体经济组织的成员享有优先权。

对于其它的关于土地承包经营权抵押的问题。可以参照建设用地使用权的规定。我国正在逐步建立较为完善的农村社会保障体系和农村失业保险制度，逐步破除城乡二元结构，实现城乡统筹。因此最终农村土地承包经营权抵押的问题，除了在土地用途和优先权规定外，与建设用地使用权的规定相一致则是大势所趋。