《物权法》预告登记之范围检讨

许冬莹

摘要:不动产预告登记制度是民法中关于不动产物权变动的重要制度,它以风险防范为价值取向,旨在保护物权变动合意达成但尚未履行前,以物权变动为目的的债权性请求权。我国《物权法》首次确立了不动产预告登记制度。不动产预告登记制度是一项独特的制度,是物权法领域和债法领域相交叉的制度,它采用了登记这一物权公示的手段,保障债权的实现。当然,能得到这一制度保障的债权必须是特定债权,即以不动产或特疏动产的物权变动为内容的债权。

关键词:物权变动;《物权法》;预告登记

中图分类号:D923.2文献标志码:A文章编号:1673-291X(2009)23-0169-02

一、预告登记的制度功能

从当今世界主要国家民事立法来看,物权变动有三种典型的立法例。一是以法国为代表的债权意思主义。这是指物权“依当事人合意而生变动”[1],即物权因法律行为而变动时,仅需当事人的债权合意足以发生物权变动效力,无须以登记作为生效要件。二是以德国为代表的物权形式主义。“不动产物权之设定转移,依当事人之合意及登记于登记簿而生效力(德民873条以下)。动产所有权之转移,依当事人之合意及动产之交付而生效力(德民929条)”[1]23,即物权变动依独立于债权契约的物权合意与交付、登记而发生;物权变动独立于债权合意。三是以奥地利民法为代表的债权形式主义。依此种主义,物权因法律行为而发生变动时,除当事人间须有债权合意外仅需践行登记或交付的法定方式,即生物权变动之效力。在不同的物权变动模式下,预告登记制度都发挥着重要的作用。

(一)弥补物权形式主义和债权形式主义的不足

“德国法所独有的债权行为与物权行为相区分之原则,对暂时仅有债权地位的权利人来说,会产生特别的担保需求。因为债权权利人仅在登记簿中已被登记时,他才能确保其权利之安全。在此之前,其债务人会通过诸如将已出卖的权利再转让给他人的方法,使他享有的以物权变动为内容的请求权受挫。而在这种情况下,债权权利人虽可主张损害赔偿请求权,但已成就之法律关系之现状,却常常再也不能回转。”[2]在物权形式主义的情况下,在债权合意成立与标的物所有权转移之间,有一个时间间隔。如果在此期间,所有人又与第三人订立债权合同,转移标的物所有权,并办理登记或交付手续,则第三人取得标的物所有权,前买受人仅可依据债权契约请求违约损害赔偿。而通常情况下,违约赔偿并不能完全使买受人利益得到填补。

预告登记则是这样一种机制:受让人在契约成立之后,如果尚不能进行可以使物权发生变动的本登记,那么他就可以对此项以将来发生物权变动为目的的债权请求权进行预告登记,通过登记簿将该债权请求权进行公示。登记簿以国家公权力的权威性为基础,具有较高的公信力。后买受人通过查阅登记簿册,可以很容易地确认标的物的权属状况。此时,先买受人进行预告登记的行为,使得其在标的物上的权利应获得比后买受人优先的保护。在债权形式主义的立法模式下,由于物权也是自公示后转移,因此,预告登记的功能与在采取物权形式的国家相似。

(二)祛除债权意思主义的弊端

采意思主义的国家,移转不动产物权的契约成立,受让人即取得不动产物权,但是,“不经登记,不得对抗善意第三人。”进行登记,获得对抗力,是不动产物权受让人理智的选择。但如果办理正式登记的程序上的一些条件尚不具备,那么在取得物权之后到正式登记之前这段时间内物权就处于一种不安全的状态中,由此,采意思主义的国家也引进了预告登记制度。尚不具备正式登记程序上条件的物权可以先为预告登记进行保护。除此之外,在契约虽已订立,但物权发生变动附有条件,受让人尚处于债权人地位的场合,意思主义国家和形式主义国家一样,都需要以预告登记来保全该债权请求权,防止以后取得物权的目的落空。

二、《物权法》关于预告登记范围的规定

《物权法》第21条第1款前段规定:“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保证将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。”

按照文意解释,我国对预告登记的范围的规定可作如下理解:

第一,从保全的债权请求权关系上看,预告登记适用于基于“协议”产生的请求权;

第二,从保全的请求权的具体内容来看,《物权法》没有明确规定;

第三,从预告登记的类型上看,主要包括当事人签订的买卖房屋的合同,主要是指商品房预售合同的预告登记还有其他不动产物权等。

三、确定预告登记的适用范围应考虑的几个因素

(一)预告登记适用范围限定于债权请求权。由第一部分分析可知,意思主义物权的变动仅因当事人合意而发生效力,不动产物权变动未经登记的,物权已发生变动,但不得对抗第三人。为保全这种实体上已经发生变动的物权,使其具有对抗效力,法律允许权利人对此种物权进行预告登记。而物权变动上采形式主义的国家,不动产物权非经登记,不发生变动效力,因而只存在对物权变动的请求权进行登记,不可能存在对物权的预告登记[3]。我国《物权法》第九条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。”第十五条规定:“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。”可知,我国不动产物权转移原则上采形式主义,因此,预告登记保全的请求权范围仅限于债权请求权。

(二)预告登记,应符合物权法定的原则。物权法的基本原则之一即为物权法定,即物权的种类和内容都有法律做出明确规定,排除当事人的约定。当事人不可通过预告登记来改变法定的物权类型。

(三)进行预告登记的原因在于暂时无法办理本登记的事由

本登记又称终局登记,具有确定的、终局的法律效力,是将不动产物权的设定、移转、消灭等情形记入登记簿中,使当事人所期待的不动产物权变动发生效力的登记[4]。在进行终局登记后,发生物权变动的法律效果。如果说本登记是作为为静态的物权状况进行公示的制度,那么预告登记就是为动态的物权变动提供法律保护的制度。

具体而言,影响本登记进行的情况主要有两种;

1.因标的物自身的原因而无法进行本登记

商品房预售是典型的因标的物原因而无法进行本登记的情况。在建中的房子因尚不具备办理“土地使用权”初始登记而无法进行产权登记,买卖双方只能就该协议签订“商品房预购合同”。不具有公示效果的“商品房预购合同”对出让方来说,基本没有约束力,因此,“一房二卖”就成了无法避免的社会现象。为了防止出让方滥用权利、保护买受方利益,我们需要建立一项制度来制止出让方的任意行为,预告登记正是完成此项任务的最佳的法律规范。此外,以房屋建设工程为抵押标的的物权变动因同样尚未具备登记条件而需要预告登记保护[5]。

2.附期限或附条件生效的不动产协议

法律行为可附条件或期限,物权变动作为一种法律行为,也不例外。但是,根据物权变动规则,在所附生效条件或期限完成并进行物权变动登记前,虽设定了物权变动请求权的债权合同生效,但是不动产物权并未发生变动。此时,如果所有权人将该不动产转卖给他让人,则对前买受人来说,其要求物权变动的请求权无法得到满足。将预告登记制度引入附期限或附条件生效的不动产协议,限制所有人对其不动产的处分权,可以防止此现象的发生,保障债权人物权变动请求权的实现。

(四)预告登记所保全的债权请求权应当日后能转为本登记

预告登记所保全的请求权,必须是能够引发具有登记能力的不动产物权变动的请求权。预告登记是为日后转为本登记服务的,因此,得为预告登记的债权请求权应当日后可以转为本登记。“预告登记本身,并非独立而有重大之效力,而后有本登记时,始具有重大之效力。因此关于不得为本登记之权利……,不得为预告登记之标的。”预告登记赋予债权对抗第三人的效力,但其本身并非独立存在。“预告登记是一种特殊的不动产登记,其所登记的并不是一种物权,而是为请求权的准备登记”[5]。如果权利变动不以登记为生效要件、没有将来必须登记的要求,则该权利也就没有进行预告登记的意义。

四、预告登记的具体适用范围

笔者认为,我国建立的不动产预告登记制度可以适用下列情形:

1.关于不动产物权的设立、移转、变更,或消灭的请求权。此处不动产物权既包括不动产所有权,也包括不动产他物权,如对正在建设中的房屋进行抵押;

2.附条件或者期限的不动产物权请求权。凡是以保全不动产物权的设立、移转、变更,或消灭的请求权,无论其是否附有条件或期限,均适用预告登记制度;

3.不动产物权顺位变更的请求权。如同一不动产上已经设立多个不同顺位的抵押权,前顺位的抵押权人同意将其优先受偿权让与后顺位的抵押权人,而在进行正式变更条件成就前,可以进行预告登记;

4.建筑用地使用权、农村土地承包经营权的设定、移转、变更或消灭,也可以适用预告登记。

5.特殊动产,如航空器、船舶等权属虽采登记对抗主义,可将这一部分的特殊动产纳入预告登记的适用范围。

不动产预告登记制度是一项独特的制度,它是物权法领域和债法领域相交叉的制度,它采用了登记这一物权公示的手段,保障债权的实现。当然,能得到这一制度保障的债权必须是特定债权,即以不动产或特殊动产的物权变动为内容的债权。为了更好地发挥这一制度的功效,应在司法解释中扩大预告登记的适用范围。

参考文献:

[1]史尚宽.物权法论[M].北京:中国政法大学出版社,2000.

[2]德鲍尔,施蒂尔纳.德国物权法[M].张双根,译.北京:法律出版社,2004:405.

[3]韩用交.论不动产预告登记制度[D].中国政法大学硕士学位论文,2005.

[4]崔建远.我国物权立法难点问题研究[M].北京:清华大学出版社,2005:138.

[5]杨唐勇.浅析〈物权法〉中的预告登记制度[J].广东培正学院学报,2007,(6).