婚内强奸入罪的微观经济学解读

王贺培　王越飞

[摘要]国家发展战略的目标包括经济和社会的共同进步，这当然包括人权保障的完善。但我国婚内强奸广泛而又普遍地存在着，这不利于刑法人权保障功能的发挥和满足社会发展对刑法演进的要求。考察婚内强奸入罪应当从经济上加以考量。

[关键词]婚内强奸基本人权效益均衡

性权利作为基本人权的平等保护

基本人权是“那些对于人和公民不可或缺的、不可取代的、不可转让的、稳定的、具有母体性的共同权利。”性权利是人之所以为人的一项不可或缺的权利。首先，性权利是保障人类自身生产之必要，维护人类自身生产秩序的稳定离不开性权利的正常行使，从这个维度上来说，性权利符合基本人权的属性——不可或缺性、不可取代性、不可转让性、稳定性、母体性和在文明各国具有共似性。婚内强奸通过破坏家庭关系的稳定侵害人类自身生产秩序，故应禁止。其次，既然它是基本人权，就应当有平等的属性，这个平等来源于“权利出让的平等”，因为现代社会是契约社会，在形成国家法的过程中，每个人交给国家的权利是一样多的，因此，个人的权利在体现国家意志的法律面前应当也是一样多的，即每个个体的权利的平等。再次，从自由的维度上讲，自由不仅是法的最本质价值，而且是基本人权理论得以立论并转化为国家法的最主要依据。“自由意味着，也只能意味着我们的所作所为并不依赖于任何人和任何权威机构的批准，只能为同样平等适用于人人的抽象规则所限制。……立法者的任务不是建立某种特定的秩序，而只是创造一些条件，在这些条件下，一个有序的安排得以自生自发地型构起来并得以不断地重构。”所以，现代法制彰显的应当是对自由的弘扬而不是限制，既然来自公权力的非法强制是禁止的，那么来自其它社会个体的非法强制更是不法的，因此，在人权的量与质不因主体性别而异的当代社会婚内强制性行为具有绝对的当然的不法性。

微观经济学基本理论与基本人权的整合

目前我国学术界否定婚内强奸入罪的观点主要有基于配偶权的否定说(因合法的结婚行为产生的配偶权与同居义务)、基于丈夫豁免权的否定说(丈夫基于其特殊身份享有与妻子的同居权，从而获得妻子对丈夫性交的终身许可表示)、基于社会危害性未达到承担刑事责任程度的否定说和基于取证困难缺乏可操作性的否定说。但是根据马克思主义的基本原理，“人们奋斗所争取的一切都同他们的利益有关。”，我们对婚内强奸入罪的理论考察，也应当从上层建筑的层面深入到经济层面，运用刑法的经济分析理论对婚内强奸入罪进行阐述。“刑法的经济分析，就是运用微观经济学的概念、理论、方法来探讨、研究刑法理论问题和具体的刑罚问题，以实现刑法的成本投入处于最佳的最小水平，而同时产生最佳的最大的刑罚效益的目的。”哦们立足于基本人权，运用微观经济学的原理进行论证，就会发现婚内强奸人罪是当然的。

最大化、均衡理论与基本人权的平等性相协调VS配偶权否定说和丈夫豁免。微观经济学中的最大化包含以下几层涵义：其一，假设任何一个经济行为主体都是理性的；其二，每一个主体都有计算和追求行为目标效用最大程度的特性；其三，最大化的衡量标准是以经济行为主体的主观评价来进行的；其四，这个最大化与社会的价值最大化可能具有一致性、差异性甚至是对立性。在不同的行为主体实现其自身效益与福利的最大化的过程中，不可避免地出现其自身效益最大化的满足与其它主体效益最大化实现之间的冲突，因而在实践当中不存在行为主义绝对的效益最大化而只存在相对的效益最大化，这种行为主体的成本或效益处于均衡状态中的最大化就是均衡理论。也就是说，最大化是在均衡的状态与流变当中生成的不同行为主体之间主观最大化的均衡和个体主观最大化与社会的客观最大化的均衡。当前学术界否定婚内强奸的一个重要立论依据是因婚姻关系产生的配偶权与同居义务。在婚姻关系存续期间，丈夫实现其性权益的最大化的行为与我国当前刑法所保护的性权利的价值追求在妻子同意的外延的临界点上发生冲突，这个冲突的根源在于宪法上性权利作为基本人权的平等性。既然作为基本权利的性权利是男女平等的，那么在婚姻当事人双方在性权益方面的福利就应当具有平等性，这个平等性要求男女双方性权益的福利的最大化应当受到限制，在现实当中更应当对处于弱势地位的妇女进行更多的保护，这与均衡理论的价值追求是殊途同归的。基于配偶权的否定说对丈夫配偶权的赋予和对妻子同居义务的科处不仅与基本人权的平等性相违背，而且是与最大化理论与均衡理论不相符的。基于丈夫豁免权的否定说认为丈夫对妻子的同居权从而获得妻子与其发生性行为的终身认可，其本质上是科处了妻子对丈夫终身性行为的义务，不要说是对基本人权平等性、最大化理论和均衡理论的违背，单从民事法律关系当中婚姻关系的平等性上分析也是站不住脚的。

刑法效益与刑法公正的统一VS取证困难，缺乏可操作性的否定说。运用微观经济学的理论对刑法效益和刑罚公正进行分析的结果是，刑法效益是“从刑法的成本和收益的对比关系出发，尤其是从刑法自身成本与收益之比出发，以最佳的最少的刑罚成本投入，尤其是最少的刑法自身成本的投入，获得最佳的最大的效益。”关于刑法公正，包括以下几个层面的意思：刑事立法投入的犯罪量和刑罚量以及设置的罪刑关系量合理，刑事司法投入的犯罪量、刑罚量、其裁定的罪刑关系合理，合理是指不存在犯罪量、刑罚量和罪刑关系量的不足或有余。从内涵上进行分析，我们会发现刑法效益和刑法公正是统一的，甚至是一体的，二者所描述和反应的是同一种刑法成本资源的配置状态及结果在资源配置的有效性和合理性之间的选择与侧重。刑法公正侧重于强调刑法成本资源配置的合理性，刑法效益强调刑法成本资源配置的有效性。因此，目前学术界和司法实践当中所描述的刑法效益和刑法公正的冲突的存在表明，在我国现实的司法实践当中刑法效益和刑法公正还没有真正走向统一。基于缺乏可操作性的否定说认为其本质上是认为实现这个刑法公正所付出的刑法成本太高从而导致刑法效益太低，这种将刑法效益与刑法公正割裂开的做法是不可取的。

刑法的经济本质VS社会危害性程度不足的否定说。“刑法的每一个规则都是有效益的，或者说，效益是或应该成为立法机关和法院制定和解释刑法规则时应考虑的唯一的社会价值。”⑦法经济学的集大成者波斯纳认为，犯罪是一种非自愿的强制性交易，强奸是一种规避性关系市场的强制性交易行为。刑法在进行制度设计的过程当中需要考虑其威慑效果和社会的潜在效益，以实现通过增加某些行为的预期成本和对已然犯罪的制裁以达到抑制某些未然犯罪行为的目的。这就决定了为了达到威慑效果，最适合的赔偿经常超出罪犯的支付能力，这从经济的最本源层面决定了刑法的制裁精神与民事侵权法的填平原则是不同的。因此，波斯纳的效益诉求与我国当前的社会主义初级阶段的现状和效益优先的价值追求是相

统一的。在追求效益的过程中，为防卫社会而有目的地对某些行为科处刑罚以增加其成本，从而对已发生的进行矫正和对未发生的进行预防——只要这种行为从刑法的效益诉求上讲是应当用刑法进行规制的——这是将婚内强奸行为人罪的经济原因。婚内强奸行为之所以人罪是因为它妨害了社会的福利的实现，行为人自己的得利建立在对社会的福利的损害基础之上，而且这种损害无法用侵权法加以弥补。社会危害性理论不要说其日益受到学术界的诟病，单从其社会危害性大小的评价标准来说就应当深入到刑法的经济本质层面。

婚内强奸入罪的立法建议

根据以上两个部分的论证，同时，为维护我国法制统一、保障妇女的性权利，应当进行以刑事立法为核心、内容覆盖相关其它法律、综合性的法律修改。首先是民事立法即婚姻法，规定婚内强制性行为违法以及违反此义务应当承担的民事责任和行政责任。其次，刑事立法方面，由于刑法第二百三十六条的概括性规定从逻辑上已经包括所有男性主体，而婚内强奸问题复杂且具有独立性，故应出台专门的司法解释进行规定。考虑我国的历史文化传统(历史上家国一体的社会结构及其文化的影响)、现状(社会对法律变革强度和速度的承受度)和民俗等现实情况，笔者认为，婚内强奸的时间区间和行为范围应当限定在合法的婚姻关系存续期间和通说主张的婚内强奸行为范围，同时将婚内强奸区别于不同的强奸罪，纳入自诉案件的范围。最后，由于婚内强奸与婚姻关系的特殊联系以及对于刑法效益的价值诉求的考量，在整个刑事诉讼过程中应当酌情适用多元化纠纷解决机制以从根本上化解纠纷。(作者单位分别为：河北经贸大学研究生学院；河北省廊坊市中级人民法院)

注释

①张文显：《法理学》，北京：高等教育出版社，2003年，第380～383页。

②[法]让·雅克·卢梭：《社会契约论》，徐强译，北京：九州出版社，2007年1月，第35～41页。

③[英]弗里德利希·冯·哈耶克：《自有秩序原理》，邓正来译，北京：三联书店出版社，1997年，第193～201页。

④《马克思恩格斯全集》，第1卷，第82页。

⑤⑥陈正云：《刑罚的经济分析》，北京：中国法制出版社，1997年，第4、173页。

⑦R.A.Posner：An Economic Theory 0f the Crim-inal Law．Columbia Law Review．Vol，85(1985.10)