论选择性罪名的罪名确定

谢祎青

笔者在工作中遇到这样一则案件,简要案情是:公安机关从被告人赵某某的住处查获1支以火药为动力发射弹丸的枪支及1发子弹,赵某某自供该枪支和子弹系从他人处购得,用于防身。本院以非法持有枪支罪对被告人赵某某提起公诉,后法院认定了本院指控的事实,但以非法持有枪支、弹药罪定罪。

本院的指控和法院的判决中对于事实的认定是一致的,但在定性上却存在分歧,本院认为被告人赵某某的行为构成非法持有枪支罪,理由是根据相关司法解释的规定,构成非法持有弹药罪需“非法持有军用子弹20发以上、气枪铅弹1000发以上或者其他非军用子弹200发以上”,而本案中,被告人赵某某非法持有的子弹未达到数量要求,因此不构成非法持有弹药罪。法院的判决中认定被告人赵某某的行为构成非法持有枪支、弹药罪,其理由应该是非法持有枪支、弹药罪是选择性罪名,选择性罪名是不需要数罪并罚的,因此行为人若实施了选择性罪名中的数个危害行为,虽仅有一个危害行为构成犯罪,但在确定罪名时应以行为人实施的全部危害行为为准。

将上述的分歧抽象出来就是,选择性罪名中,不同的危害行为是否必须达到各自的定罪标准才能予以认定。从量刑角度看,这种分歧一般不会影响对被告人的量刑,但笔者认为消除该分歧对于司法实践有重要意义。因为,该分歧造成的问题不在于是否会给被告人的量刑带来不利影响,而是会导致定罪不准确,造成司法的不统一。定罪是指司法机关依据事实和法律认定犯罪嫌疑人或被告人的行为是否构成犯罪以及构成何种犯罪的活动。定罪的作用不仅是为量刑奠定基础,其核心作用是保障无罪的人不受刑事处罚,实现刑法的保障机能。而定罪作用的充分发挥,最为关键的是正确定罪,特别是司法机关要统一认识,对相同的行为作出相同的认定,否则刑法的保障机能无从谈起。

针对上述分歧,笔者同意第一种观点,具体分析如下:

首先,从选择性罪名可以分解为数个独立罪名的特征分析。所谓选择性罪名是指一个法律条文规定有两个以上有密切联系的犯罪行为或犯罪对象,司法人员在具体定罪时,既可连用,又可分解使用,而不实行数罪并罚的罪名。1选择性罪名具体说来有以下几种情形:第一,行为对象相同,行为方式不同,不同行为方式可以分解拆开作为不同的罪名。第二,行为方式相同,但行为对象不同,根据不同对象,可以定为不同罪名。第三,行为方式和行为对象均可以选择,这也叫双重选择。

据上所述,一个选择性罪名可以分解为数个独立的罪名,行为人只实施其中的一个危害行为,则仅以该危害行为定罪处罚。此时,行为人实施的该危害行为必须达到刑法或相关司法解释规定的定罪标准,否则不构成犯罪,这是毫无疑问的。对本案稍作改动,若公安机关仅查获被告人赵某某仅非法持有1颗子弹,赵某某的行为则不构成非法持有弹药罪。再回到本案,也就是说赵某某同时持有1支枪支和1颗子弹,因赵某某非法持有枪支的行为已符合定罪标准,构成非法持有枪支罪,那持有的1颗子弹也由此而构成犯罪吗?答案当然是否定的。因为,非法持有枪支和非法持有弹药其实是两个独立的危害行为,评价一危害行为是否构成犯罪,只能是该危害行为本身是否符合刑法的规定,而再无其他标准。若认为本案中赵某某的非法持有1颗子弹的行为构成非法持有弹药罪,就会导致对同一危害行为是否构成犯罪有不同结论,这显然违背了定罪的平等原则。平等原则的基本内涵是“同样情况同样对待”,这一原则适用于定罪活动,即是要求对同一危害行为是否构成犯罪以及构成何种犯罪的结论要求一致,不能受其他无关因素的影响。

概言之,将选择性罪名分解为独立罪名时,不同的危害行为只有达到定罪标准才能构成犯罪,基于这个前提,行为人同时实施多个危害行为,合并以一个选择性罪名定罪处罚时,各个危害行为同样需要达到定罪标准。

其次,从选择性罪名不实行数罪并罚的特征分析。刑法理论的通说认为,选择性罪名作为特殊的一罪,不实行数罪并罚,即行为人实施某一选择性罪名包含的全部犯罪行为,不按照各个犯罪行为单独定罪,而是合并认定为该选择性罪名,且作为一罪处理,不数罪并罚。选择性罪名不实行数罪并罚是产生第二种观点的理论前提,换言之,若需数罪并罚,就会导致加重被告人的刑罚,此时认定被告人的行为构成犯罪需充足的理由。以本案为例,若认定被告人赵某某的行为构成非法持有枪支、弹药罪,且以并罚处理,则会加重赵某某的刑罚,若赵某某抗辩其持有1颗子弹并未达定罪标准而不构成非法持有弹药罪,此时,司法机关无法提出令人信服的理由。相反,仅因为对选择性罪名不实行数罪并罚,即使认定赵某某的行为构成非法持有枪支、弹药罪,并不会由此加重赵某某的刑罚,这就使得该种做法貌似正确。

为此,需要对选择性罪名不实行数罪并罚的理由作深入分析,使人们对其理论依据有正确的认识。我国刑法学界普遍公认,犯罪构成是区分一罪与数罪的标准,犯罪事实具备一个犯罪构成的为一罪,具备两个以上犯罪构成的为数罪,具体地说,行为人以一个或概括的犯罪故意(或者过失),实施一个或数个行为,符合一个犯罪构成的为一罪,以数个犯罪故意(或者过失)实施数个行为,符合数个犯罪构成的为数罪。2犯罪是刑罚的基础,刑罚是犯罪的后果,一人犯一罪,以一罪论处,是毋庸置疑的,而一人犯数罪,通常需数罪并罚,这也是数罪的应有之义,但也有依一罪处理的例外,比如牵连犯、想象竞合犯等。选择性罪名可以分解为数个独立罪名使用,行为人分别仅实施其中一个犯罪行为,可以分别构成不同的犯罪,而行为人同时实施该罪名所包含的所有犯罪行为,也仅构成一罪。从形式上说,这其实是有违犯罪构成理论的,但刑法既然作出如此规定,我们必须探究该规定背后的实质性理由。笔者认为,回答这一问题,需要深入到选择性罪名所包含的各个危害行为之间的特殊关系这一层面。对此,笔者作出如下分析3:其一,对于行为方式选择的选择性罪名而言,其数个行为方式经常并发出现,数个危害行为之间有手段和目的的关系,比如走私、贩卖、运输毒品行为,行为人从境外走私毒品入境,一般需要运输毒品,而后将毒品卖给他人;其二,对于对象选择的选择性罪名而言,数个犯罪对象之间经常连带出现,有时此犯罪对象是彼犯罪对象存在的前提。比如,非法持有枪支、弹药罪,行为人非法持有子弹一般是为了配合枪支进行使用。正是因为选择性罪名中的数个危害行为之间具有特殊的关系,行为人同时实施全部危害行为也只构成一罪具有了实质合理性。这也体现了我国刑法所倡导的谦抑性原则。

刑法的谦抑性,有学者认为,是指立法者应当力求以最小的支出——少用或者不用刑罚,获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。4根据谦抑性原则,对于那些具有并发性或连带性的危害行为,应尽量少地设置罪名,否则行为人若同时实施多个该种危害行为,会造成罪名繁多且刑罚过重。试想,行为人同时实施了伪造国家机关公文、伪造国家机关证件和伪造国家机关印章三种行为,若不将该三种犯罪行为设置为一个选择性罪名,则被告人的行为就构成了三个罪名,应该三罪并罚,这就加重了被告人的刑罚。因为,被告人虽然同时实施了该三种犯罪行为,但它们是统一于一个犯罪目的之下的,而且是经常连带性出现的:伪造公文,自然需要伪造印章,而使用伪造的公文时,也需要伪造相应的证件。为此,立法者设置选择性罪名来解决这类问题,即可将选择性罪名依据行为人实施的行为分解使用,也可合并为一罪使用,这不仅能做到严密法网,有效惩罚犯罪,还能做到不过分加重行为人的刑罚。

概言之,选择性罪名名为一罪,实为数罪,不实行数罪并罚只是刑法为严密法网,又体现刑法的谦抑性而作出的特殊规定,行为人实施数个危害行为而以选择性罪名定罪处罚时,各个危害行为均需达到定罪标准。

最后,笔者进一步作了思考,认为有必要在刑法总则中明确规定对实施选择性罪名中多行为的犯罪人从重处罚。一般而言,数行为的社会危害性明显大于同种一行为的社会危害性,例如,行为人仅持有枪支的行为与同时持有枪支和子弹的行为相比,后者的社会危害性肯定大于前者。根据罪刑相适应原则的要求,应对实施选择性罪名中数个犯罪行为的行为人判处比实施其中之一行为的行为人更重的刑罚。但是,一个选择性罪名只有一个与之相对应的法定刑,无论是行为人实施选择性罪名中的一个行为还是数个行为,司法机关都只能适用该法定刑,这就会出现行为人实施数个行为与实施一个行为可能处以同样刑罚的结果。为了使处罚结果更加符合罪刑相适应的原则,在不实行数罪并罚的前提下,适用以一罪从重处罚的方法来处理就显得比较恰当。而要实现这一要求,就有必要在刑法总则中明确规定对实施选择性罪名中多行为的被告人从重处罚。

1 李永升:“我国刑法中的选择性罪名”,载《云南大学学报》2003年第3期。

2 参见马克昌著:《犯罪通论》,武汉大学出版社2006年版第617页。

3 笔者对选择性罪名中各个危害行为之间关系的分析,是以典型的选择性罪名为基础的,对于司法解释确定的其他非典型选择性罪名是否具有这种关系,不在本文评析范围之内,比如,盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪中,盗窃、抢夺系两种独立的危害行为,并不具有如本文所说的并发关系,司法解释将该罪名确定为选择性罪名是值得商榷的。

4 参见陈兴良著:《刑法的价值构造》,中国人民大学出版社1998年版,第353页。

(作者单位:下城区人民检察院)