行为犯的既遂未遂问题

潘松萍　王　夷　肖立威

行为犯是我国刑法理论中犯罪既遂的类型之一,是指只要实施了符合刑法分则规定的某种基本构成要件行为就为既遂,而无须发生特定的犯罪结果或有该犯罪结果发生的法定危险的犯罪类型1。

一、行为犯是否存在未遂的问题

行为犯的概念的提出,是以既遂为模本。那么,行为犯是否存在未遂的情况呢?鉴于行为犯包括举动犯和过程犯,故在探讨行为犯是否存在未遂问题时,须将二者区分开来。

(一)举动犯

举动犯又称即时犯,是指按照法律规定,行为人一着手犯罪实行行为即告犯罪完成和完全符合构成要件,从而构成既遂的犯罪2。

对于这种过于细化的研究,笔者并不认同。一般认为,我国刑法中的危害行为,是指在人的意志支配下实施的危害社会的身体动静,危害行为在客观上人的身体动静。可见,对举动犯定义与行为犯定义对行为要素要求的不同,也决定了我国刑法理论中的举动犯概念与日本刑法中的举动犯概念存在区别,后者范畴更近似于我国刑法中行为犯的概念。

以单纯的身体动静为标准来考察犯罪行为,容易得出行为具有过程性的结论,而事实上,刑法中的行为在法律上是对社会有危害的身体动静,“身体动静的社会危害性,是危害行为的价值评价特征,也称为危害行为的社会性特征”3。因此,必然存在部分身体动静因其性质不会受到刑法的评价,也不应纳入刑法评价范畴。

从我国刑法理论和实践来看,学者结合具体法律规定,一般从举动犯的犯罪构成性质上分析,认为举动犯大概包括两种情况:一是法律将预备形式的行为提升为实行行为的犯罪,二是教唆煽动性质的犯罪。依照这种观点,举动犯较行为犯的要求更低,只要行为人一有法定的举动,既构成既遂,也就不存在未遂的问题了。而从具体实践上考察,如刑法中的组织、领导、参加黑社会性质组织罪,行为人只要实施了法定的组织、领导、参加的行为,就是既遂,也不可能出现未遂的情况,这也是学者所认为的“将预备行为提升为实行行为”。类似的还有煽动民族仇恨、民族歧视罪,也只要行为人一经实施煽动行为,就构成既遂。我国刑法此类条文对举动犯的一些具体规定,是考虑到此类行为的独特性及其严重的社会危害性而在立法上的一种体现,其原本是一种立法技术问题,却直接导致这种法定的举动犯中不可能出现未遂,或者说,导致可能存在的理想的、纯粹理论性的未遂并不具有刑法上的现实意义。因此,在实践中,我们仍应坚持贯彻举动犯不存在未遂的观点,至少,从现行法律规定上看是如此的。

(二)过程犯

过程犯,也称为程度犯,指行为人在着手实施刑法分则规定的构成要件的行为以后,虽然不要求发生某种危害结果,但要求将行为实施到一定程度,才构成犯罪既遂的情形。过程犯与举动犯的根本区别在于二者对行为程度的要求不同,前者行为过程性较为明显。因此,在着手实行犯罪的情况下,如果达到了法律要求的程度就是完成了犯罪行为,就应视为犯罪的完成即既遂的构成;如果因犯罪人意志以外的原因未能达到法律要求的程度,未能完成犯罪行为,就应认定为未完成犯罪而构成犯罪未遂。这类犯罪也有相当的数量,例如强奸罪、奸淫幼女罪、偷越国(边)境罪、诬告陷害罪等。

行为犯的既遂并不必然要求造成物质性的、有形的犯罪结果,而以行为完成为标志。对过程犯而言,此类行为本身具有过程性:按照法律的要求,这种行为要有一个实行过程,要达到一定程度,才能视为行为的完成。按照刑法理论中对行为过程的分类,应存在预备行为、着手行为和实行行为,行为犯其行为既然同样具有过程性,这种划分对行为犯应该同样适用:在着手实行犯罪的情况下,如果达到了法律要求的程度就是完成了犯罪行为,就应视为犯罪的完成即既遂;如果因犯罪人意志以外的原因未能达到法律要求的程度,未能完成犯罪行为,就应认定为未完成犯罪而构成犯罪未遂。因此,在过程犯中,其行为明显的过程性决定了在行为发展过程中存在因其他因素中断行为的发展过程、达不到法定要求的行为程度而成立未遂。

二、既遂与未遂标准判断----以法益为视角

基于举动犯不存在未遂的前提,此处讨论之行为犯之未遂问题,仅就行为犯中的过程犯而言。程度犯行为的过程性决定了行为侵犯法益的程度性。

我国刑法分则条文规定的各种具体犯罪,都是以犯罪既遂形态为模本。行为犯也同样是以犯罪既遂为标准来规定其犯罪构成要件,而行为犯的既遂要有一个实行过程,要达到一定程度,才能视为行为的完成。那么对于行为犯而言,法定的犯罪行为完成的标准是什么,行为要进行到何种程度、达到何种标准,才能认定为已经达到法定的既遂标准。

刑法理论界对此也看法不一,有论者认为,如果达到了法律要求的程度就是完成了犯罪行为,就应视为犯罪既遂;如果因犯罪人意志以外的原因未能达到法律要求的程度,就应认定为犯罪未遂4。也有论者认为,犯罪既遂的确认标准是犯罪行为给刑法所保护的合法权益造成实害。行为犯的特点就在于行为一实施便必然产生实害——危害结果在任何情况下都附属于已然的行为存在,且危害结果呈一种不甚明显的隐形状态5。还有论者认为,行为犯的过程进行程度是指行为从着手进行到现实侵害合法权益有一个发展过程,如果行为已现实侵害了合法权益,就认为达到了相应的程度,可以认为基本构成要件已经完成6。

笔者认为,第一种观点虽然揭示了行为犯的过程性,但这只是对行为过程性的质的说明,而不是量的具体诠释。法律对行为犯的过程进行程度既没有总则性的规定,也没有在刑法分则中具体描述,那么法律要求的程度究竟是何种程度,仍缺乏相应的标准,实践中难以把握。一般认为,犯罪的本质是侵犯法益,因此,以犯罪行为是否对法益造成侵害即是否对客体造成侵害为根本判定标准,是基于立法者所意图保护的合法利益的考虑,也符合犯罪的本质特征之要求。第二、第三种观点,以有否侵犯合法权益作为犯罪既遂的确认标准,具有一定的合理性。第二种观点认为行为一经实施便必然产生实害,虽然本意有可能指行为的完成,但从字面上显然容易混淆行为犯的过程性;第三种观点比较可取,必须明确的是,与结果犯不同,行为犯的既遂虽然以是否对犯罪客体造成现实侵害为判断标准,但并不要求造成物质性的和有形的犯罪结果7。

鉴于行为犯之行为有其过程性,其侵犯法益也必然显现出相应的程度性,因此,可从法益被侵害的程度来把握其既遂、未遂,即以是否对法益构成现实侵害为划分标准:已现实侵害法益的,应认定为既遂;尚未现实侵害法益却又有相当危险性的,则应认定为未遂。

以行为犯本身行为具有过程性之特性为载体进行考察,一般说来,行为的初级阶段在特定的时间性和空间性下,尚未现实侵害法益却又有相当危险性,是认定为未遂的根据;而后续的实行行为现实侵害法益,是认定为既遂的根据。从整个行为过程来看,二者之间存在一种起点与射线的关系。其前一初级阶段笔者认为可以称为实行行为的着手,后一阶段才是具体的实行行为。

也有学者根据行为犯行为过程性的特征,进而将行为犯再区分为简单行为犯与复杂行为犯,前者要求的是一般过程性明显(通常依据一般的社会生活经验)的行为,如脱逃罪,通常认为只有行为人达到脱离国家司法监控的程度,才构成既遂;后者是两个以上行为构成的复合行为,如强奸罪中的暴力行为与强奸行为。此种理论,实际是刑法理论中的复合行为理论在行为犯中的具体运用,是纯粹从行为的角度审视。笔者认为,这种理论有其合理性,也便于实践操作,但鉴于行为犯既遂于未遂之本质区别仍在于行为侵犯法益程度不同,统一的行为划分模式未必能够准确的反映这一特性,最终仍可能要依赖于对法益侵犯程度的判断来进行区分:如前面论及的强奸罪情况下的暴力行为与强奸行为的划分,虽然从理论上有其合理性,但暴力行为何时结束、强奸行为何时开始仍需要根据情况不同具体把握,而把握的根据,仍在于行为侵犯法益的程度不同。

因此,笔者仍然坚持应以行为的过程性为立足点,依据行为对法益侵犯的程度不同,结合具体实际来判断实行行为的不同阶段。

一般认为,犯罪实行行为的着手应当是主观上的犯罪意图转化为犯罪行为的开始,并由此得出判断犯罪实行行为着手的两个标准,即行为的该当性与犯意的明确性。对于行为犯而言,其行为的该当性相对清楚,关键在于判断犯意的明确性。实践中,应根据具体罪名的不同具体判断,以组织他人偷越国境罪为例,可根据具体情况把握犯罪实行行为的着手和具体实行行为的临界点:如果是通过边境口岸出境的,从偷越国境人员进入边防检查时开始;如果是乘船偷越的,从到达约定码头(地点)等候或安排上船时开始;如果是从陆路偷越的,从到达国境管制地区开始。对于行为人组织人员没有到达足以偷越国境的地点,在途中被抓获的,则应认定为犯罪未遂。

(作者单位:1.杭州市下城区人民检察院;2.浙江省人民检察院公诉三处)

1史卫忠:《行为犯研究》,中国方正出版社2002年10月版,第99页。

2高铭暄主编:《刑法专论》(上编),高等教育出版社2002年10月版,第294页。

3高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2000年第1版,第69页。

4李兵:《〈关于审理组织、运送他人偷越国(边)境等刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》,载《刑事审判参考》2002年第2辑。

5冯亚东、胡东飞:《犯罪既遂标准新论》,载《法学》2002年第9期。

6李希慧、童伟华:《论行为犯的构造》,载《法律科学〈西北政法学院学报〉》,2002年第6期。

7高铭暄主编:《刑法学》,北京大学出版社1998年版,第99页。