期待可能性理论与我国刑法的借鉴

王桂波

摘要:期待可能性理论在德日等大陆法系国家受到相当程度的重视,在立法、司法和刑法理论中得到广泛的认可和应用。借鉴国外期待可能性理论,对于发展与完善我国刑法理论,解决其中一些理论困惑和冲突,有着积极意义。虽然期待可能性理论在我国犯罪构成理论中没有对应部分,但它的基本精神值得我国刑法理论和刑事立法借鉴。

关键词:期待可能性 犯罪构成 借鉴

期待可能性理论在大陆法系的德国、日本及我国台湾地区的刑法学界已得到了相当程度的确立, 并在刑事立法和刑事司法中得以承认和采用。我国的刑事理论和实践应加强对它的认识和扬弃,本文试图对期待可能性理论的有

关问题及其对我国刑事理论和实践的借鉴意义进行一些初步探讨,以期对我国刑事理论和实践起到积极的作用。

一、期待可能性理论概说

德、日学者认为,行为人要对符合构成要件的违法行为有责任,责任能力、故意或过失与违法性的意识的可能性是必要的,同时还要存在适法行为的期待可能性。适法行为的期待可能性(以下简称期待可能性)是作为规范的责任论的核心要素的责任的要素。“期待可能性的意义有广狭二义,在广义上,对犯罪行为人而言,指行为人从实施该行为之际的内部的、外部的一切情形观察,期待不实施该行为而实施其他适法行为是可能的情况;在狭义上,指了解上述内部的实情,从行为之际四周的外部的情形观察,期待不实施该违法行为而实施其他适法行为是可能的情况。刑法学上,说到期待可能性时,很少指广义的意义,可以说通常指狭义的意义。”【1】在日本通常“所谓期待可能性,指在行为之际的具体情况下,能够期待行为人避免犯罪行为实施适法行为的情况。没有期待可能性时,虽然有对犯罪事实的认识,也存在违法性的意识的可能性,但认为阻却故意责任或过失责任的学说,称为期待可能性的理论。”【2】期待可能性,德国学者如耶赛克等称为期待不可能性。

虽然期待可能性理论发端于德国,但现在在德国已被禁止滥用,当前对期待可能性作为超法规的免责事由持否定态度,认为如果无限制地适用期待可能性理论,将其视为一般超法规的阻却责任事由,就会导致刑法的弹性过大,对许多危害社会的行为无法追究责任,不利于对社会法益进行有效保护。日本的期待可能性理论是从德国引进的,引进后有很大发展,并且当前在日本刑法学界已得到广泛的认可,理论通说认为期待可能性不局限于法定的责任阻却事由。

二、中国刑法借鉴期待可能性理论的意义和必要性

(一)法不强人所难的思想

《盐铁论·刑德篇》写道“法者缘人情而制,非设罪以陷人也”。一部善法理当是张扬人性、弘扬人本之法;理当是不强人所难之法。而期待可能性理论的核心正在于“法不强人所难”, 法律只能要求人们去做其可能做得到的事。在中国刑法中借鉴期待可能性理论,能缓和刑法的规定性与人类普遍情感的紧张关系,体现刑法对脆弱人性的人文关怀。

(二)借鉴期待可能性理论

我们对犯罪本质的认识才更为完整,对犯罪的界定才同时具有入罪与出罪的双重机能。我国刑法理论通说认为犯罪有三个特征,即社会危害性、刑事违法性和应受处罚性,并且将社会危害性作为犯罪的本质特征。对犯罪本质一元论的认识,片面强调了刑法的防卫社会的功能,忽略了刑法的人权保障功能,是不完整的。期待可能性则既有入罪的机能,又有出罪的可能。借鉴期待可能性理论,能使我们加深对犯罪的本质特征的认识,均衡我国入罪与出罪标准的基本规范量。

(三)借鉴期待可能性理论,有利于解决我国刑法中的一些理论难题

比如对正当防卫、紧急避险、执行命令行为在刑法上如何定性的问题。对于这些行为不管是“排除社会危害性行为”说,还是“排除犯罪性的行为”说,都无法在理论上令人信服。正当防卫因为不法危害正在进行,紧急避险因为危险情况紧急,执行命令因为行为人迫于上级命令的拘束,此时,不能期待行为人在这些境遇中选择其他合法行为,因而不具有刑事非难必要,其行为不构成犯罪。

三、借鉴与扬弃——期待可能性理论与中国刑法

期待可能性理论作为西方现代大陆法系的主流理论对我国刑法的借鉴意义是我国学者在讨论该理论时必须面对的问题。我国一些学者认为,可以将期待可能性理论引进我国的犯罪构成理论的主观要件中,将期待可能性作为罪过中故意、过失这种基本要素之外的评价要素;也有学者明确提出在司法活动中也可直接适用该理论。【3】我国刑法应当借鉴的是期待可能性理论所蕴涵的基本精神,以之来指导刑法理论的探讨和刑事立法,而不是简单地将它人为揉入犯罪构成理论中,更不能在司法活动中直接适用。

我国有些学者正确指出:我国的犯罪构成理论是将行为作为一个整体,再循着一个行为的各个侧面应具备什么条件时才可以评价为犯罪的思路,把行为的不同构成部分划分为犯罪构成的各个要件。这些部分首先要能说明该类行为的某个侧面的外在特征,同时还应能够说明该类行为在该方面的应当具有的价值评价特征,即应是现象与本质的统一。这决定了犯罪构成各个要件中法律评价因素的存在,没有它们,整个犯罪构成的价值评价就不存在。这种犯罪构成要件是实质性要件(决定犯罪成立)而非大陆法系中构成要件仅是形式要件。可见,期待可能性理论在我国犯罪构成理论中没有对应部分,难以与我国的犯罪构成理论契合。

虽然我国的刑法理论不能直接与期待可能性理论相对接,但这并不意味着该理论对我们没有借鉴意义。如前所述,期待可能性理论的基本精神在于对生活中存在的可能限制行为人意志自由的客观因素给予应有的关注,这种关注体现了对人性的关怀和对建立在常理、常情之上的人之弱点的考量,使罪责建立在更为科学与公正的基础上,使刑法的正义性基石更加巩固。这种价值取向恰恰是我国刑法最应当借鉴的,因此,舍期待可能性之形而用其魂才是我国刑法的正确选择。

四、期待可能性理论借鉴具体路径的选择

期待可能性理论在我国的犯罪构成中找不到相对应的位置。因此,“可以肯定的是,整块的期待可能性理论不但

难以与我国的犯罪构成理论契合,而且完全予以引进,将在根本上导致我国整个犯罪构成理论乃至犯罪理论的失败。”【4】笔者认为就刑法理论而言,可以考虑有的学者所主张的借鉴期待可能性理论的基本精神,在不改变与犯罪构成的前提下,采取分而治之的方式,将期待可能性的合理内核解析成相关部分,分别纳入到我国刑法的相应理论之中:

首先,对我国刑法中已经体现了期待可能性理论的相关内容不再予以变动。在刑法分则中,如《刑法》第134条规定的重大责任事故罪,其犯罪主体并不包括被强迫违章作业的人员。显然这里也体现了期待可能性,因为被强迫违章作业的人员基于当时的具体条件和环境,法律上一般难以期待其违背直接主管人员的命令而不从事有关的违章行为,因而缺乏适法行为的期待可能性,不能对其进行刑事非难。【5】再如,最高法院关于盗窃罪的历次司法解释都指出,亲属间相互盗窃的,一般不作为犯罪处理;实在有追究必要的,也应于社会上的盗窃罪相区别,这一精神也考虑了期待可能性的问题。

其次,“不如将大陆法系中其他视为‘无期待可能性的行为,在我国刑法中部分视为‘情节显著轻微,不认为是犯罪的情形,部分视为无作为义务或作为可能性的行为、受强制的行为等,将它们消化在有关理论之中。”【6】这样既可以保持现行刑法的相对稳定性,又不至于动摇以社会危害性为基础的刑法理论,同时还可以使期待可能性理论在我国刑法的相关领域中得到确立,并可以为司法实践中的问题的解决提供新的思路和理论支撑。在司法上,期待可能性理论是司法实践中基于公平性、合理性并在法律感情的驱使下的自发产物,具有加强国民与法律间的联系,提高法律权威的功用。【7】

正如日本大仁教授所言:“期待可能性正是相对在强有力的国家法律规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论”,期待可能性理论所蕴含的这种价值精神是值得我们借鉴的。当然,需要指出的是上述路径的选择,只是在不改变我国现行刑法理论与制度前提下的权宜之计,而期待可能性理论要在我国刑法中得到真正的确立,有赖于我们对刑法功能、价值认识的真正飞跃。同时相关的制度如罪刑法定原则、犯罪构成理论必须进行改造和完善,这样期待可能性理论才会在我国既有深厚的文化观念底蕴,又有制度上的保障。

参考书目:

【1】日本刑法学会.刑法讲座(3)[M].东京:有斐阁,1969.18.

【2】大谷实.刑法讲义总论(第4版)[M].东京:成文堂,1994. 361-362.

【3】游伟,肖晚祥.期待可能性理论研究[A].陈兴良.刑事法评论(8)[C].北京:中国政法大学出版社,2001.154.

【4】赵秉志.《刑法总则问题专论》[M].北京:法律出版社,2004.(499).

【5】周恩深.《关于期待可能性几个问题的思考》[J].中国刑事法杂志.2003(6).

【6】赵秉志.《刑法总则问题专论》[M].北京:法律出版社,2004(499).

【7】乔宗楼.《期待可能性理论的性质与借鉴意义》[J].长江大学学报(社会科学版).2004(5).

(作者单位:杭州市余杭区人民检察院)