浅议偶然防卫

朱 曈

[摘要]偶然防卫是大陆法系刑法学中的一个重要理论,对其正确认识,不仅对于完善刑法相关理论有着重要的意义,同时,对于解决司法实践中的难题也能提供相应的理论依据。本文试从偶然防卫的概念、性质及处罚等角度展开分析,并提出相应观点。

[关键词]偶然防卫 特征 性质

一、偶然防卫的概念

大陆法系刑法理论中的偶然防卫,一般是指行为人主观上并没有防卫的意思,也没有面临紧急不法侵害的认识,客观上却起到了正当防卫的效果。

二、偶然防卫的特征

从偶然防卫的行为特征方面分析,一般有这样三个特点:

1.不法侵害行为发生的同时性

这是偶然防卫的时间要素,是指行为人实施的非法行为与其即将要施加的对象的非法行为在发生上具有同时性。比如张三正准备枪杀李四时,王五在后面对张三开了一枪,将其打死。

2.行为人主观上的无认识性

这是偶然防卫的主观要素,如果行为认识上有预见性,就不符合偶然防卫的构成要件了。例如,甲与乙积怨很深,某日发生激烈冲突后,甲回家拿了手枪打算去杀乙,两人在路上正好碰上,甲先开枪杀死乙但开枪时不知乙的右手已抓住口袋中的枪机正准备对其射击。甲的偶然防卫行为正好保住了本人的生命。但甲的这种行为在主观上并没有认识性。

3.客观上阻止了另一不法侵害行为的效果性

即偶然防卫在客观上产生了保护他人利益的效果。例如,甲正准备枪杀乙时,丙在后面对甲先开了一枪,将其打死。而丙在开枪时并不知道甲正准备杀乙,纯粹是出于报复泄愤的目的杀甲,结果却起到了保护乙的生命的作用。

三、偶然防卫性质的历史考察

对偶然防卫的定性,中外刑法学理论基本上存在以下三种不同的学说:

1.无罪说

日本曾有学者将偶然防卫分为正当防卫型偶然防卫与紧急救助型偶然防卫两种类型:前者如在不知道对方正端枪瞄准自己的情况下,出于杀人目的开枪将对方杀死,从而保全了自己利益;后者如在不知道对方正端枪瞄准无辜的第三人的情况下,出于杀人目的开枪将对方杀死从而保全了第三者利益。在前者,行为人构成故意杀人罪(未遂),在后者,不管对方行为人开不开枪,行为人的行为都是受到法律保护的,不应构成犯罪。

2.有罪说

此说认为违法性是主客观要素的统一,正当防卫也不例外。正当防卫只有同时具备客观防卫效果和主观防卫意思时才能被正当化。在偶然防卫的场合,尽管客观上存在具有防卫效果的行为,但由于行为人主观上不具备防卫意思,从而不能被正当化,即偶然防卫行为构成犯罪。

3.具体分析说

此说认为偶然防卫不成立犯罪,不需要承担刑事责任。认为正当防卫不需具备防卫意图这一主观要件,只要客观上具有防卫效果,就可以成立正当防卫,因而偶然防卫不失为正当防卫。笔者认为,就我国当代刑法语境而言,偶然防卫因为不具备防卫意图这一正当防卫的必备要素,因此,说偶然防卫构成正当防卫有点牵强,但也不能就此认为偶然防卫就一定构成犯罪,因为从我国刑法典中对犯罪的定义来看,某种行为是否成立犯罪,客观上要求行为人的行为具有社会危害性、侵害或者威胁了《刑法》分则各个具体犯罪所保护的法益;主观上要求行为人对自己的行为可能造成侵害或者威胁法益的结果有认识。上述两个方面是成立犯罪缺一不可的要件,否则就不能成立犯罪。

四、偶然防卫的处理

对待偶然防卫,我国学界主要有以下几种观点:

一种观点认为:1.偶然防卫符合犯罪既遂的要件;2.德日刑法理论中二分说的观点之间其实并无实质不同;3.由于偶然防卫不具有防卫性,所以就不存在偶然防卫过当的问题,对于偶然防卫,不适用刑法关于防卫过当减免处罚的规定。

另一种观点认为:对偶然防卫行为的处罚原则需要考虑其造成的损害是否超过必要限度,没有超过必要限度时,在一定时期内对偶然防卫行为人予以非刑罚化处理,最终实现对这一问题的非犯罪化;超过必要限度时,偶然防卫行为人应当承担相应的刑事责任,受到相应的刑罚处罚。

笔者认为在处理偶然防卫时,应当考虑同时考虑行为人的主观恶性和所造成的法益侵害。

1.当行为人的年龄、精神状态等条件符合刑法规定相应刑事责任能力的前提下,对于基于故意的偶然防卫行为而言,其主观恶性较大,客观上完全符合犯罪既遂的特征,以犯罪论处。

2.当行为人的年龄、精神状态等条件符合刑法规定相应刑事责任能力的前提下,对于基于过失的偶然防卫行为而言,其主观恶性较小,对此类偶然防卫可以作缓起诉处理,或者以犯罪论,但免于刑事处罚,或者处以非刑罚化的制裁。这是因为,过失犯罪人的人身危险性和主观恶性,一般较故意犯罪小,刑事立法又以处罚故意犯罪为原则,以处罚过失犯罪为例外;其次,按目的主义的刑罚思想,预防再犯是刑法的目的,而刑罚正是达到这个目的所用的手段,那么,就应以预防再犯是否必要而定,纵使具备了追诉的条件,如果在防卫社会预防再犯上,没有追诉的必要,或不追诉反而有益,就不应该起诉。

参考文献:

[1]马克昌.比较刑法原论.武汉大学出版社,2003.

[2][日]曾根威彦著,黎宏译.刑法学基础.法律出版社,2005.