论房地一并抵押原则
——兼评《物权法》第182条

何庆江

（九江学院商学院，江西九江332005）

论房地一并抵押原则
——兼评《物权法》第182条

何庆江

（九江学院商学院，江西九江332005）

为我国立法所一贯坚持的房地一并抵押原则既没有充分的法理依据，又没有令人信服的立法理由，而且还会危及相关权利人的正当权益。较之于其他抵押原则，房地分别抵押原则能够切实保障《物权法》的“发挥物的效用，保护权利人的物权”这一立法目的的实现，应当成为我国立法的选择。

一并抵押；分别抵押；一并处分；地上权

所谓房地一并抵押原则，根据《物权法》第182条的规定，是指抵押人应将房屋与其占用范围内的建设用地使用权或建设用地使用权及土地上的房屋一并抵押，否则将强制一并抵押。然而，围绕这一原则的一些问题的探讨并未随《物权法》对这一原则的坚持而尘埃落定，因为笔者坚信，立法中存在的未必就是合理的。

一、房地抵押原则述评

房地抵押原则即房地抵押的形式，对房屋与建设用地使用权两者关系的认识差异会影响立法对房地抵押原则的具体选择。

建设用地使用权是我国《物权法》首次使用的概念，也是我国立法上独有的概念，从其功能来看，大致相当于大陆法系国家或地区立法中的地上权。大体来说，大陆法系国家和地区对于房屋与地上权是否可以作为两种独立的不动产物权，存在两种不同的立法模式。一为吸收主义或一元主义。此模式认为，房屋是地上权的必要组成部分，二者在法律上不可分离，并相互结合为一种不动产物权。德国法是这种模式的典型立法例；一为分离主义或二元主义。在这种模式下，房屋不是土地或地上权的必要组成部分，而是所有权的客体，房屋所有权与地上权是两种相互独立的不动产物权。日本和我国台湾地区是这种模式的典型立法例。至于我国，不管是从有关法律的规定来看，还是从当前的实践来看，应该说采用的是分离主义或二元主义的立法模式。

与对房屋和建设用地使用权或地上权关系的不同认识相适应，不同国家或地区对房地抵押原则的选择也各不相同。在采取吸收主义的国家或地区，房地抵押一般采用结合抵押原则；在采取分离主义的国家或地区，根据设定抵押时是否可将房屋和建设用地使用权分别抵押以及实现抵押权时是否可将房屋和建设用地使用权单独处分，其房地抵押原则又可具体分为单独抵押、分别抵押、一并抵押等几种具体原则，分别简析如下：

1.结合抵押原则。即将地上权及土地上的房屋视为一个整体并作为一项财产进行抵押。这种抵押原则的立法例应当首推德国民法。德国《地上权条例》规定房屋是地上权的必要组成部分，而《德国民法典》第93条规定：“物的相互不可以分开的、失去它则物将毁坏或改变本质的组成部分（主要组成部分），不能独立作为权利的客体。”该原则既适用于所有权，也适用于用益物权和变价权性质的支配权。[1]所以，在德国，房屋必须和地上权结合在一起进行抵押。

2.单独抵押原则。即分别抵押、单独处分，抵押人可就房屋或地上权分别设定抵押，同时，抵押权人在实现抵押权时可以单独处分房屋或单独处分地上权。

3.分别抵押原则。即分别抵押、一并处分，抵押人可就房屋或地上权分别设定抵押，但在实现抵押权时须将房屋和地上权一并处分，抵押权人仅得就抵押财产卖得价款优先受偿。分别抵押相对于单独抵押来说，房屋和地上权一并处分可以保证抵押权实现时房地的权属一致，避免不必要的纠纷。

4.一并抵押原则。即一并抵押、一并处分，房屋和建设用地使用权必须同时抵押，在实行抵押权时也必须一并处分。我国立法采用的就是这种抵押原则。一并抵押与结合抵押的相同之处在于都要求房屋与建设用地使用权或地上权同时抵押；不同之处在于，一并抵押承认房屋所有权与建设用地使用权为两种独立的物权，而结合抵押认为房屋是地上权的必要组成部分，不能独立成为所有权的客体。

二、房地一并抵押原则之检讨

（一）房地一并抵押原则的法理基础探寻

从法理上看，两项独立财产发生一并抵押的情形不外乎两种：当事人的约定和法律的强制规定。如果抵押人自己决定或与抵押权人自愿约定将房屋与建设用地使用权一并抵押，这是当事人的权利，也是当事人意思自治的体现，法律应当尊重当事人的选择，自无干涉的可能和必要。《物权法》第180条第2款的规定“抵押人可以将前款所列财产一并抵押”就是对这种约定一并抵押的肯定。

如果抵押人将房屋或建设用地使用权单独抵押，根据《物权法》第182条规定，房屋和建设用地使用权将被视为一并抵押。换言之，房屋抵押的效力将及于该房屋占用范围内的建设用地使用权，而建设用地使用权抵押的效力也将及于该土地上的房屋。那么，这种效力产生的法理基础何在？这实际上就涉及到抵押权效力所及标的物的范围问题。

一般认为，抵押权对标的物的效力并不以抵押物本身为限，其效力并及于抵押物的从物、附和物（添附物）、附属物、从权利、孳息和代位物。由于建设用地使用权为不动产物权，实为一种权利，而房屋属不动产，所以无法从抵押物与其从物、附和物（添附物）、附属物、孳息和代位物等角度来解释两者的一并抵押。那么，房屋（所有权）与建设用地使用权是否相互为主权利、从权利关系呢？从《物权法》第143条的规定来看，土地上没有房屋的建设用地使用权可以单独转让、互换、出资、赠与或抵押，说明建设用地使用权也有其独立存在的价值。虽然台湾地区通说认为，以建筑物设定抵押权时，应依台湾“民法”第862条第1项之规定“抵押权之效力，及于抵押物之从物与从权利”，其效力亦及地上权，但学者也承认地上权本质上并非从权利。[2]587退一步讲，即使承认建设用地使用权是房屋所有权的从权利，也不能完全解释房地一并抵押原则，因为我国《物权法》规定的房地一并抵押是一种“双向一致”，我们不能认为建设用地使用权是房屋所有权的从权利，而房屋所有权同时又是建设用地使用权的从权利，这种看法既不符合法律逻辑，又有违生活常识。

（二）房地一并抵押原则的立法理由质疑

由上面的分析可知，房地的一并抵押并没有充足的、令人信服的法理基础。然而《物权法》仍然坚持这一原则，理由何在？曾参与《物权法》起草工作的学者认为，从客观上来说，房、地在物理属性上是不可分割的，在价值的确定上也无法分别确定，房屋不能离开土地来确定其价格，反之亦然。尤其是如果房屋与土地的权属不一致，也会产生不必要的纠纷[3]429仔细分析，这些理由是站不住脚的。

首先，应当承认，房屋与建设用地使用权在物理属性上是无法分割的，特别是房屋必须存在于有建设用地使用权的土地之上。但是，房地物理属性上的不可分性并不必然要求房地要一并抵押。因为在抵押法律关系中，抵押权人所需、所能支配的仅仅是抵押财产的交换价值，不需要也无权对房地进行直接支配，更不能像用益物权一样对房地进行占有、使用和收益。因此，只要能支配房屋或建设用地使用权的交换价值，房地是否一并抵押对抵押权人而言没有任何不利影响。

其次，虽然地价会影响房价，而房价中往往又含有地价，但并不能因此就认为房、地在价值上就无法分别确定。实际上，房屋与建设用地使用权的价值具有可分性，二者分别具有独立的交换价值，对房价、地价分别进行评估只是技术问题。这一点不仅为社会生活所践行，也为我国有关法律法规所承认。如《物权法》第200条规定：“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。”显然，如果承认房地价值的不可分性，该条就不可能得到执行。

最后，必须承认的是，如果在实现抵押权后，房屋与建设用地使用权的权属不一致，分别属于不同的权利主体，确实会给房屋所有权人和建设用地使用权人带来不必要的纠纷。一方面，如果房屋所有权人不享有建设用地使用权，则其房屋因缺少“权源”而将成为空中楼阁；另一方面，如果建设用地使用权人对土地上的房屋不享有所有权，他将无法有效利用该建设用地使用权。显然，不管哪种情形都将不利于不动产物权效用的充分发挥。但接下来的问题是，是不是只有房地一并抵押才能保证抵押权实现时房地的权属一致呢？答案是否定的。应该说，房地一并抵押原则确实能保证抵押权实现时房地权利归属一致，但不是唯一途径和选择。即使房屋与建设用地使用权分别抵押，如果在实现抵押权时将房地一并处分，同样可以保证房地的权属一致。

（三）房地一并抵押原则的现实弊端分析

房地一并抵押原则对抵押权人来说显然是有利的，但这一原则对抵押人等相关权利人的权益则有危害之虞。

1.房地一并抵押原则对抵押人而言有违自愿原则和公平原则。自愿原则是民法的基本原则之一，物权法作为民法的重要组成部分，当然要受自愿原则的约束。显然，立法规定房地一并抵押是违反意思自治原则的。同时，如果用抵押人的房屋（或建设用地使用权）单独设定抵押就足以担保主债权，那么强行将房地视为一并抵押对抵押人来说就是一种资源浪费，对抵押人明显不公，也不利于发挥物的效用。

2.房地一并抵押原则可能损害抵押人的其他债权人的利益。例如，甲先将自己的房屋抵押给债权人乙，后又将该房屋占用范围内的建设用地使用权抵押给了债权人丙。若无房地一并抵押原则的约束，债权人乙、丙将分别就处分房屋所得价款和处分建设用地使用权所得价款优先受偿，互不影响。但是，根据《物权法》第182条的规定，债权人乙的抵押权效力及于建设用地使用权，而债权人丙的抵押权效力及于房屋，即抵押人甲在房和地上设立了重复抵押，且债权人乙为第一顺位的抵押权人，债权人丙为第二顺位的抵押权人。设若债权人乙的债权额高于处分房屋所得价款，那么处于第二顺位的抵押权人丙的债权得不到完全清偿的可能性将大大增加。

3.当房地权属不一致时，房地一并抵押原则会损害另一权利人的利益。虽然《城市房屋权属登记管理办法》第6条规定：房屋权属登记应当遵循房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权权利主体一致的原则。然而，在我国，土地使用权和房屋所有权不但在司法实践中经常发生分割而独立的情况，而且按照我国的现行法律是可以分别由不同的法律关系主体拥有的。[4]187那么，在房屋所有权人与建设用地使用权人不一致的情况下，如果强制一并抵押，则会将非抵押人的财产纳入抵押物的范围，这无疑侵害了另一方权利人的合法利益。

三、房地分别抵押原则之确立

由上面的分析可知，《物权法》坚持的房地一并抵押原则于法无据，于理不合，也无必要，实不可取。那么我国立法应选择什么样的房地抵押原则呢？

结合抵押原则显然不能成为我国立法的选择。结合抵押虽然与一并抵押一样具有方便司法的特点，但其法理基础在于将房屋视为地上权的必要组成部分，两者不可分离。而在我国，如前所述，房屋和建设用地使用权是两种相互独立的不动产物权。

单独抵押原则虽然允许房屋和建设用地使用权分别设定抵押，顺应了房、地为两种财产的现实，但它同时允许实现抵押权时房地分别处分，则极易造成房地权属不一致进而引起不必要的纠纷。那么，能否引进台湾地区及日本的法定地上权制度来避免这种权属不一致带来的纠纷呢？依学者解释，土地及其土地上之建筑物同属于一人所有，而仅以土地或仅以建筑物为抵押者，于抵押物拍卖时，视为已有地上权之设定（民法876条1项，日民338条）。又土地及其土地上之建筑物同属于一人所有，而以土地及建筑物为抵押者，如经拍卖，其土地及建筑物之拍定人各异时，亦视为有地上权之设定（民法876条2项）。如此抵押权实行之结果，当然发生之地上权，谓之法定地上权。[5]320由该解释可知，法定地上权是成立于土地所有权之上的权利，且该土地所有权应能够进入交易市场进行交易，而我国大陆地区显然不具备引进法定地上权制度的条件。

分别抵押原则既允许房地单独设定抵押权，又要求在实现抵押权时房地一并处分，既考虑到了房屋和建设用地使用权为两种不同财产的现实，又能够保证抵押权实现时房地的权属一致、避免纠纷，因而应成为我国《物权法》中房地抵押原则的应然选择。房地分别抵押原则确立后，抵押人就有充分的选择自由：（1）抵押人可以将房屋和建设用地使用权中的一项设定抵押，抵押权人实现抵押权时有权对房地一并处分，但抵押权人只能就处分抵押财产所得价款优先受偿，对处分未设定抵押的财产所得价款无权优先受偿；（2）抵押人可以将房屋与建设用地使用权同时或先后抵押给不同的债权人或同一债权人，各抵押权人就一并处分房地所得价款中的房价与地价分别优先受偿。房屋与建设用地使用权各自担保债权的履行期不一致的，可比照《担保法解释》第78条的规定，由先到期债权的抵押权人对房地一并处分并就该抵押所涉及的房价或地价优先受偿，抵押人应将该抵押权人无权优先受偿的地价或房价提存以留待清偿尚未到期的债权或提前清偿尚未到期的债权。（3）抵押人仍然可以将房地一并抵押，不过这种一并抵押是抵押人的自愿选择而非法律强制，抵押权人实现抵押权时对房地一并处分并就其价款优先受偿。

[1]孙宪忠.德国当代物权法[M].北京:法律出版社，1997.

[2]谢在全.民法物权论[M].下册.北京:中国政法大学出版社，1999.

[3]王利明.物权法研究[M].下卷.北京:中国人民大学出版社，2007.

[4]何志.物权法判例研究与适用[M].北京:人民法院出版社，2004.

[5]史尚宽.物权法论[M].北京:中国政法大学出版社，2000.

（责任编辑：品风）

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1008—7974(2010)01—0041—03

2009—11—05

何庆江（1978－），湖北广水人，九江学院商学院讲师，法学硕士。