“全额罚息”条款涉嫌限制竞争——以“首例银行信用卡全额罚息案”为例

宋 慈

天津师范大学，天津 300387

近几年来，因信用卡全额罚息而引发的事件不断出现，而持卡人艾先生状告民生银行之举更是首次将银行推上了被告席，从而使该案件成为了持卡人作为原告起诉的“首例银行信用卡全额罚息案”。据报道，不慎令信用卡欠款61.76元（部分还款逾期）后，民生银行储户艾先生次月收到了银行的全额罚息账单，罚息高达34.72元。认为此种“全额罚息”是霸王条款，显失公平，艾先生随后将民生银行告到西城法院。近日，西城法院对这起首例储户状告银行“全额罚息”案做出一审判决，判令艾先生败诉。此类案件，目前一般是依赖着民法的规定和理论，按照民法的思路进行的。而笔者认为，该案应当纳入经济法的范畴，这是对原告主张权利，对社会伸张正义最恰当合理的选择。这里，笔者将舍《消法》而选取《反垄断法》作为主要的法律依据进行分析。这主要是由于“全额罚息”行为从实质上讲是一种限制竞争行为，用反垄断法对其进行规制可以达到一劳永逸的目的，实际上节约了司法成本。而如果选择《消费者权益保护法》，在我国目前没有公益诉讼的情况下，诉讼只能针对个别案件，可能形成“头痛医头，脚痛医脚”，单个消费者不断起诉的局面。不仅不利于节约成本，更加不利于维护消费者的利益。

一、“全额罚息”1行为可认定为固定价格的限制竞争行为

限制竞争协议，是指两个以上的企业为限制或者排除市场竞争而达成的合意。它不仅包括正式的协议，还包括不签订正式协议的联合行动。固定价格行为是限制竞争行为的表现形式之一。

我国反垄断法第十三条规定：“禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：（一）固定或者变更商品价格……”

（一）“全额罚息”可认为是定价行为的一种表现形式

银行信用卡业务是一种比较特殊的服务项目。它的价格设定内容有别于传统，具有一定复杂性。主要包括循环信贷的利息率，也包括年费、迟付费、提现费、转帐费、超额透支费等各项收费。利息率，简称利率，是一定时期内利息额同贷出资本额的比率。信用卡语境下的贷出资本金额就是指计息的基数，即“全额罚息”的“全额”，也就意味着“全额”是确定信用卡价格——利息率的一个重要组成部分，所以，制定“全额罚息”规则可认为是定价行为的一种表现形式。

（二）“全额罚息”是企业间的协调行为

1.关于协调行为

协调行为是限制竞争行为的一种表现形式，属于限制竞争范畴。

（1）我国法律的规定

根据我国《反垄断法》第十三条规定：“本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。”这之中包含了“其他协同行为”。同时，国家工商总局的《关于禁止垄断协议行为的有关规定》征求意见稿第三条又进一步规定：“未明确订立书面或者口头协议和决定，但经营者之间存在默契、协调一致等协同行为”也属于签订垄断协议的行为。

（2）域外规定

德国《反限制竞争法》第一条规定：“禁止以阻碍、限制或扭曲竞争为目的或者产生阻碍、限制或扭曲竞争后果的企业间协议、企业联合组织的决议以及协同行为。”

根据《欧共体条约》第81条第1款，凡企业间的协议、企业集团的决议以及行为的相互协调是以阻碍、限制或者妨害竞争为目的，或者实际上能够起到这种作用，从而损害成员国间贸易活动，则得予以禁止。欧共体法院在其一个判决中指出，条约第81条将企业间的协调行为与企业间的协议或者企业集团的决议作出区分，目的是将这一禁止性的规定扩大适用于企业间尚未达到能够订立协议的协调方式，即企业间的逃避竞争风险而在实践中的合作。因此，一个协调行为不可能具备合同的要素，但可以从参与者的行为进行判断，它们之间是否存在协调。

2.“全额罚息”属于协调行为

协调行为一般要符合二个要件：一致行为的事实、意思联络和限制竞争的结果。

（1）一致行为的事实

本文开篇案例中，民生银行曾辩称，“全额罚息”是国际惯例。且不论这种计息方式是不是真正法律意义上的国际惯例，具不具备的国际法意义上国际惯例的条件。通过笔者对各银行相关规定的了解，至少可以确定“全额罚息”确实是除中国工商银行外2，我国目前各大银行的习惯做法。这就是客观存在的各银行的一致行为事实。

（2）意思联络

东京高等法院对“意思联络”作出如下解释：“意思联络是指复数经营者间相互认识到或者预测到将要实施相同内容或相同种类涨价的情况下，并有意识地实施与之保持步调一致的行为”。

从这一解释看，构成“意思联络”的要素包括：第一，经营者数量为复数；第二，对相同内容或相同种类涨价已有认识或预测；第三，有意识地与他人保持步调一致。

“全额罚息”涉及各大银行，因此经营者复数可以认定。信用卡计息方式属于公开信息，认识到利息的“涨价”是再容易和正常不过的事情。“全额罚息”自2003年底2004年初席卷全国，被各大银行采纳实行，这显然是有意识地保持一致的行为。综合上述三点，可以认为它们之间存在着意思联络。

（3）限制竞争的结果

全国范围内多数银行信用卡都采用全额罚息制，大约占到市场份额的70%3，必然导致自由的竞争无法正常展开，也导致消费者面对不合理的计息制度，无法自由地选择信用卡服务。这也是近年来全额罚息纠纷频频发生的根源所在。

同时满足这三点，可以认为存在协调一致的行为。

协调行为隐秘，易于操作，却不易取证，其危害绝不亚于有书面或口头协议的限制竞争行为。要切实保护竞争秩序，保护消费者，将“全额罚息”认定为限制竞争协议中固定价格的协调行为是合适的。

二、行为不属于反垄断法规定的例外情形

反垄断法第十五条具体规定了六种例外情形。于是有人辩解，认为“全额罚息”可以归结为其中的一种。一种观点认为，“全额罚息”是银行业防范信用卡风险，减少和遏制恶意透支和套现的一种手段。本文案例中民生银行所持的就是这种观点。可以归结为反垄断法第十五条第二项规定的“为降低成本、增进效率”。另一种观点认为，取消信用卡的全额罚息制，相当于削弱了信用罚息的作用。我国信用卡市场建立不过十多年，这一做法不利于持卡人信用意识的强化，可能也不利于市场的发展。可以归结为反垄断法第十五条第四项规定的“为实现社会公共利益”。下面笔者将借助美国反垄断法横向限制竞争中的相关理论来对这一问题进行分析。

（一）关于“为降低成本、增进效率”

笔者认为银行方面提出的“‘全额罚息’是银行业防范信用卡风险，减少和遏制恶意透支和套现的一种手段。”实际上是一种不实的说法，是一种借口。全额罚息最重要的目的就是为了“提高利润、增进收入”，从而实现更多盈利。

1.信用卡行业收入的最大份额来自利息收入

通过上图，可以看出美国信用卡行业69%的收入均来源于利息收入。利息收入在其中所占比重最大。因此，从某种意义上说，银行是依靠利息盈利的。而正是诸如“全额罚息”这样的条款，促成了银行的盈利。

2.上述利润正是来源于高风险客户

信用卡的价格并不一定要对每个持卡人一视同仁，而应该是根据风险水平定价，风险越高，价格应该越高以弥补其风险。信用卡一般有无息期，因此，信用卡公司能否从客户的钱款中获得收入就取决于客户是按时还款还是逾期还款，不能按时还款的客户越多，信用卡公司的收入就越多。根据信用卡经营中著名的“二八”定律.即80%的利润来源于20%的客户，这20%的客户，主要是风险中度到高度，但盈利潜力也非常大的客户，一部分客户借款而不能还款造成了坏账损失，但更多的是大量借款而最终能够还款，对于银行来说，这才是理想的客户，因为他们给银行带来丰厚的利息收入。而一个每个月都还清所有欠款的客户是不会给银行带来多大盈利的，因为刷卡回佣是很有限的。同时，如案例中A先生所说：“针对该条款的合约文字极小，不易阅读。而且银行在发卡时未对该条款进行合理的提示。”可见银行并不希望“全额罚息”真正起到事前防范作用，而更希望通过这一条款在事后获得利益。也就是说，为了获取高额利润，银行并不排斥甚至乐于承担高风险并接受高风险客户。更乐于看到这些客户因种种原因而在一定限度内拖延部分欠款，超过免息期，从而缴纳高额的利息。这样，银行就可以获取其所期望的利润了。

因此，“全额罚息”行为实质是为了提高利润收入，防范风险等理由并不是其最终目的。因此，不构成反垄断法第十五条第二项规定的“为降低成本、增进效率”。

（二）关于“为实现社会公共利益”

1.经营者的主观真实追求不在于实现社会公共利益

银行作为经营者，它的本能在于不遗余力地争取最大的收入。就像托·约·登宁在《工联和罢工》中所述：“资本家害怕没有利润或利润太小，就像自然界害怕真空一样。一旦有适当的利润，资本家就大胆起来。如果有百分之十的利润，他们就保证到处被使用；有百分之二十的利润，它们就活跃起来；有百分之五十的利润，它就铤而走险，为了百分之一百的利润，它就敢践踏一切人间法律。”资本天生追逐利益。经营者不会真正关注社会的信用状况，不会关注教化百姓，他们最终关心的只是利润问题。

2.“全额罚息”行为在客观上弊大于利

即使这一行为确实多少客观的存在对公共利益有益的方面，但通过使用美国限制竞争原则对其进行分析，也可以得出其限制竞争的结论。《谢尔曼法》第一条规定任何契约、以托拉斯形式或其它形式的联合、共谋，用来限制州际间或与外国之间的贸易或商业，是非法的。但由于其规定过于原则化，造成了判定具体行为的标准的不确定性。本身违法规则认为所有的横向限制竞争协议都是违反《谢尔曼法》宗旨的，都是反竞争的，应当加以禁止；而随后发展起来的合理原则则认为固然有些行为是不合理的，但是不能排除合理的、促进竞争的横向限制协议。因此，美国法院在分析固定价格协议时，首先区分协议是纯粹的固定价格协议，还是附带性的价格固定协议。附带性的价格固定协议旨在协议中追求的主要目标是追求一种合法的、有益于社会的目的的协议。对于附带性的价格固定协议设用合理原则具体分析协议是利大于弊还是弊大于利。

分析我国目前情况，可明显的看到这一行为的弊端百出：

（1）侵害了消费者的公平交易权

本文前面已经举了很多因小额尾款未付清，而需要承担相对高额的利息的案例。让只欠款20元钱的人，为2000元债务支付利息，显然有悖一般人的认识。可见，这种计息方式明显未提供给消费者合理的价格。虽然这是国际通行的做法，但其不是正式法源，如果其存在不合理性，则理应被废除。

（2）违反了《消费者权益保护法》第二十四条之规定

《消费者权益保护法》第二十四条规定：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。”本文对其不公平、不合理性已在前面有所分析，这里不再展开。

（3）公众对这一计息方式抱有强烈不满

北京益派市场咨询有限公司对京、沪、穂三个城市900名信用卡持卡人调查显示，63.1%的被调查者非常赞同废止全额罚息，19.3%的人比较赞同，持比较反对和非常反对的分别占 4.9%和 2.4%，10.3%的人表示无所谓。可见，公众对“全额罚息”持非常不认可态度。这一做法有悖公众意志。

（4）不利于促进信用卡普及

信用卡作为一种现代金融工具，因其方便、快捷、节约资源等种种优势被世界各国广泛采用。然而，我国信用卡客户对信用卡以消极持有为主。在一线二线城市中，仅有3成消费者正在使用信用卡，而在其使用的信用卡中，有80%属于“睡眠卡”。而如果坚持采用“全额罚息”这种对持卡人设定高责任形式的方式，将使我国普及信用卡的速度更加缓慢，绝对是不利于信用卡市场发展的。

这一切的弊端都会抹杀掉那隐约存在的一点益处。因此，这种行为并不符合合理性原则。

所以，“全额罚息”不构成反垄断法第十五条第四项规定的“为实现社会公共利益”。

结语：

综上所述，银行信用卡“全额罚息”行为具备了垄断协议的限制竞争行为的条件，且不属于《反垄断法》规定的例外情形，应被认定为垄断协议的限制竞争行为，应受到反垄断法规制。违法者应承担反垄断法规定的责任，以维护公平有序的竞争秩序，保护广大消费者的利益。

注释：

［1］国际通行的信用卡计息方式有两种：一种是全额计息，另一种是按未清偿部分计息。如在到期付款日前持卡人未付清结单上的“结欠余额”、银行将计收利息。贷款利息出银行记账日起以实际欠款金额计算，到还清全部欠款为止。但是需要注意的是，这里的实际欠款≠总欠款额－已还款额，而指的是持卡人在到期还款日未能还清的消费总额。就算只差1分钱，也会按照当期账单全额以万分之五的日利，乘以全额欠款天数，再加余额利息共同计算总利息，并按月计算复利。

［2］中国工商银行已自2009年2月22日起率先取消了信用卡部分还款逾期的全额罚息。

［3］据2008年数据显示，中国工商银行的信用卡市场占有率达25.9%，经过计算，得到“70%”这一概数。

［1］王丽娜.首例银行信用卡全额罚息案储户一审败诉［N］.京华时报，2009－3－22.

［2］李昌麒.经济法学［M］.北京：中国政法大学出版社，2002：304.

［3］陈建.现代信用卡管理［M］.北京：中国财政经济出版社，2006：82，263.

［4］李健.货币银行学［M］.北京：当代世界出版社，2006：81.

［5］王晓晔.欧共体竞争法［M］.北京：中国法制出版社，2001：102.

［6］王晓晔.经济法学［M］.北京：社会科学出版社，2005：108.

［7］沈春宁.工行率先取消信用卡全额罚息，意在激励信用消费［N］.扬子晚报，2009－1－25.

［8］林功实，林健武.信用卡［M］.北京：清华大学出版社，2006：160.

［9］沈四宝，刘彤.美国反垄断法原理与典型案例研究［M］.北京：法律出版社，2006：56－57，61.

［10］秦鸿华.调查显示逾8成持卡人赞同废止信用卡“全额罚息”［N］.证券时报，2009－3－9.

［11］中国信用卡服务指数［EB/OL］.http：//serve.sz.net.cn/city/2009－03/10/content＿1674913＿5.htm，2009 年 3 月 10 日发表，2009 年6月12日登录访问.