人身损害赔偿中护理费的适用条件、赔偿标准与请求权归属

郑其斌

（中国人民劳动关系学院法学院，北京 100048）

人身损害赔偿中护理费的适用条件、赔偿标准与请求权归属

郑其斌

（中国人民劳动关系学院法学院，北京 100048）

护理费是对受害人因人身伤害需要护理而产生的损失之赔偿，所对应的损失有两种：一是聘请护工而支付的报酬，一是非护工（由受害人的家属担任）护理而产生的误工损失。护理费赔偿不应以医院批准或要求护理为条件；家属的误工损失作为纯粹经济损失也应当赔偿。我国司法解释存在着可完善之处，尤其是确定护理费赔偿标准应当区分护工护理和非护工护理，而非区分有收入的非护工护理和无收入的非护工护理。在非护工护理的情况下，护理人员当有赔偿请求权。

护理费；护理损失；护工；损害赔偿

根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身赔偿解释》）的规定，护理费是人身伤害案件中的法定赔偿项目，但是在实践中对其何时适用、如何确定赔偿标准以及由谁来主张赔偿等问题产生了一些争议。

1 护理费赔偿的适用条件

依据《人身赔偿解释》的规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，也应当予以赔偿。在实践中当事人常为是否产生了护理费损失，是否应当予以赔偿护理费发生争议，对这个问题的研究需要从护理费的概念出发。

1.1 护理费的概念与类型 侵权法上的护理费与医学上的医疗护理费不是同一概念，后者是指医院为补偿在护理工作中的支出而向接受护理的病人收取的、与护理工作消耗相对应的费用〔1〕。在住院期间，医院根据病人的护理级别收取相应的护理费，并包含在医疗费之中。而侵权法上的护理费是对因受害人恢复健康需要护理而产生的损失之赔偿，可将护理费所对应的这一损失称为护理损失，属于恢复受害人身体健康所产生的实际损失。

从护理受害人的实际情况来看，依据护理人员的不同，可以将护理分为两种：一种是受害人或其家属聘请护工来进行护理，另一种是受害人家属亲自护理。由此护理损失就有两种：一是因聘请护工而向护工支付的报酬；二是人身伤害的受害人的亲属因护理受害人而耽误工作，造成的损失。由此可见，护理损失就有这两种类型，有学者将护理费定义为“生活无法自理需要他人护理而支出的费用”是不确切的〔2〕227。护理费正是对符合条件的护理损失进行的赔偿，既包括了对受害人因向护工支付报酬的损失的弥补，也包括了对受害人亲属因护理受害人而遭受的误工损失的弥补。

1.2 护理费适用的条件限定

1.2.1 关于护理是否需要经过医院批准 依据《民法通则意见》的规定，只有经过医院批准专事护理造成的护理费损失，才予以赔偿；但《人身赔偿解释》对此则没有规定，因此在司法实践中就是否必须经过医院批准的护理才能获得赔偿这一问题争议较大。

仅仅从医学治疗的角度来看，对于生活能够自理的受害人本无需护理，但是由于发生人身伤害以后，受害人及其近亲属都有进行护理的愿望，希望能够给受害人提供最细致的关怀以利于受害人健康的恢复，这也是人之常情。法律应当尊重人们生活的基本情感要求。因此对护理必要性和护理费赔偿条件的考虑不能仅仅从医学的角度考虑，而应当考虑到：首先，护理既是恢复健康的需要，也是受害人和其亲属的愿望，而且这一愿望符合人之常情；其次，侵权法具有补偿受害人的损失和惩罚侵权人的功能，正是由于加害人的行为使得受害人受到伤害并有了护理的需要，因此要求加害人承担护理费符合侵权法的功能；再次，不能给加害人造成过分的负担而使受害人获得超过其损害的利益，因此也应当对护理的适用予以适当的限制。

综合考虑这些因素，在立法和司法解释中可以明确护理费的适用应当遵循这样的基本规则：①医院要求或批准护理的情况下，应当赔偿护理费。②在医院住院治疗期间，无论医院是否要求或批准护理，只要有实际护理的，应当赔偿护理费。③在出院后，生活不能自理的，应当赔偿护理费；生活可以自理的，即使有实际护理，也不予赔偿护理费。

1.2.2 关于受害人家属担任护理人员的赔偿 在受害人家属担任护理人员的情况下，受害人实际支出了护理费用，该项费用支出构成直接损失，应当得到赔偿，在侵权法上即以护理费来体现。在另外情形下，受害人并未支出费用，而是担任护理工作的家属（下称“护理家属”）遭受了误工损失。因此从实际情况来看，人身伤害的受害人并未受到损害，而是护理家属受到损害。此种损害因与其人身或财产损害并无关联，因此属于纯粹经济损失。这就产生两个问题：第一，对于这种纯粹经济损失是否属于侵权法上应予赔偿的损害范畴；第二，如果赔偿，那么如何协调侵权人和受害人在赔偿标准上的利益关系。

首先，按照侵权法原理，纯粹经济损失一般不予赔偿，其原因是在于该损失在大多数情况下可能是难以预料、难以控制的〔2〕165，“以免加重行为人的负担，自立法论而言，诚属正确。”〔3〕但此时考虑到对护理人员利益的维护，尤其是护理费损失是侵权人在实施人身侵权行为时应当预计到的一种结果，而并非难以预料、难以控制，其不符合纯粹经济损失不予赔偿的法理依据。意大利最高法院确认了遭受财产损害的第三人的损害赔偿请求权可资参考，其判决认为：受害人的妻子因照顾丈夫而辞职所遭受的损害同样属于直接损失，是使其夫遭受损害的同一不法行为引发的后果，应当予以赔偿〔4〕。

其次，如果护理家属的误工损失需要赔偿，而护理家属的误工损失有时候比聘请护工的工资标准要高，此时就赔偿标准也会发生争议，这就需要对受害人的护理需求与侵权人的利益进行平衡。单纯从医疗护理的角度来看，护理工作只需要护工担任即可，允许受害人的亲属担任护理人员是考虑到受害人及其亲属的心理感受，但不能因此给侵权人带来不合理的赔偿标准。因此应当对这里担任护理人员的亲属范围予以限制：近亲属担任护理人员可以按照误工费标准确定护理费赔偿标准；而超出近亲属的其他人担任护理人员，就只能按照聘请护工的劳动报酬来确定护理费赔偿标准。

2 护理费赔偿标准的确定——现行规定的评析与矫正

如果受害人聘请护工而支付报酬，护理损失即为该报酬，护理费赔偿标准就相对容易确定，因为护工的报酬一般都有确定的标准。但在受害人未聘请护工而由其亲属来护理的情况下，因护理人误工而导致的误工损失属于护理损失，如何来确定其赔偿标准，这在实务中也是非常重要的问题和争议之一。《人身赔偿解释》第21条规定了护理费的赔偿标准，是目前我国司法实践的主要依据。

2.1《人身赔偿解释》关于护理费标准确定规则的积极之处 首先，《人身赔偿解释》明确了护理人员有收入的，护理费参照误工费的规定计算。这一规定明确表明了护理人员可以由护工以外的人担任，解决了受害人家属担任护理人员的损失计算问题，体现法律对人情的关注。与《医疗事故处理条例》规定的陪护费“按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资计算”相比，显然具有明显的合理性。有学者提出此种护理费的赔偿是因为受害人亲属的看护活动同样具有金钱价值〔5〕，这其实是混淆了护理支出与因护理而遭受的损失。受害人亲属担任护理工作未收取报酬，其所损失的是误工收入，而不是可以收取而未收取的护理工作报酬。因此护理家属的损失应当按照误工费标准计算。美中不足的是，《人身赔偿解释》用了“参照”一词，其实护理家属的护理损失就是其误工损失，此时护理费赔偿的就是其误工损失。

其次，按照收入计算误工费的规则符合公平原则。误工费是对护理人员因护理受害人耽误工作而未能取得劳动报酬请求权或丧失收入机会的赔偿，属于对护理人员可得利益的赔偿。正是由于是可得而未实际得到的利益，其标准不好确定。《人身赔偿解释》确定了该可得利益以护理人员的收入状况为标准的规则，符合公平合理理念。

再次，对于护理人员没有固定收入的情形的规定较为合理。《人身赔偿解释》第20条规定，“受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”在受害人没有稳定收入或者暂时没有工作的时候，只能是尽量确定其可得利益的数额，公平合理地权衡双方的利益。美国侵权法上对于无固定收入或失业人员的工作能力丧失的赔偿还考虑到受害人的健康状况、个人爱好等具体情形〔6〕。秉承这一思路，在确定标准时，应当综合考虑其从事护理之前的收入状况，护理人员自身职业情况等进行确定。该规定考虑到了护理人员当前的收入状况（按照其最近三年的平均收入计算），在护理人员不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，考虑了护理人员自身职业情况，以相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。

2.2《人身赔偿解释》关于护理费标准确定规则的不足与改进 首先，误工费标准计算问题。《人身赔偿解释》第20条规定，“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。”立法参与者主流意见认为，误工费中“实际减少的收入”必须是实际减少的，如果单位并不扣发或者全部扣发其工资收入，则不存在（全部）误工损失，如果此时要赔偿的话，势必使其获得法外利益〔7〕。这种说法值得商榷。对误工但未减少收入的情形，并不构成损益相抵。该条规定应当理解为有固定收入的受害人误工费的赔偿标准是因误工而导致的劳动报酬请求权实际减少的数额，与用人单位是否实际扣减工资没有关系。这一问题在立法和司法解释修订时应予以明确。

其次，关于无收入的护理人员护理费计算标准。《人身赔偿解释》在计算护理费时区分有收入的护理人员和无收入护理人员，前者按照误工费标准计算，而后者按照护工的劳动报酬标准计算。这一规定在没有限定按照误工费标准计算的护理人员范围的情况下有一定的合理性，但是忽略了区分非护工护理和聘请护工护理的立法思想。允许非护工护理的原因是在于法律接受人情的考虑，允许受害人的近亲属担任护理人员，并对因担任护理工作而导致的误工费予以赔偿。因此，确定护理费标准应当区分非护工护理和护工护理，而不是区分有收入的护理人员和无收入的护理人员。前已论及，即使是有收入的护理人员，如果不是受害人的近亲属，也只能按照护工劳动报酬标准计算护理费。但对于无收入的非护工护理，该护理人员属于受害人的近亲属的，就应当按照误工费的标准予以计算护理费，如果不属于受害人近亲属，则按照护工劳动报酬标准计算。

第三，关于定残后的护理费与定残前护理费的衔接。受害人遭受严重伤害经治疗无法恢复生活自理能力的，即构成残疾，在损害赔偿上将发生残疾赔偿金，而这以确定伤残等级为标准。根据《人身损害赔偿解释》的规定，受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过20年。这就产生两个问题，一是此护理期限从何时起算；二是护理期限的确定为何没有采用类似残疾赔偿金的赔偿标准，以20年为赔偿基准，特殊情况下予以调整。

从侵权法的一般理论出发，侵权赔偿应当对受害人的实际损失进行填补。就护理费而言，在赔偿数额确定之时，已经实际发生的护理费可以准确确定其数额，但对于因伤致残的受害人尚未发生的护理费，则无法确定其数额。因此法律对此一般采取两个方法：对于实际发生地损失采用差额赔偿的方法，对实际损失进行全额赔偿；而对于尚未发生的护理费损失，则采用定型化赔偿。

为了平衡双方的利益，对于护理期限的起算，可以比照误工费和残疾赔偿金的划分方法，定残前的护理期限按照实际护理期限计算，定残后的护理期限确定自定残之日起计算。护理期限宜比照残疾赔偿金的计算方法，以20年为赔偿基准，特殊情况予以调整。就赔偿数额来说，定残前的护理费按照实际发生予以赔偿，因此赔偿标准以实际发生地护工工资或近亲属护理的误工损失予以赔偿。但对于定残后的护理费损失，因是一种在平衡双方利益情况下的定型化赔偿，在确定20年基准期限的基础上，按照当地护工工资的标准予以赔偿，而无论由谁来进行护理。为了对受害人进行周到的保护，对于超过确定的护理期限请求继续给付护理费的，按照《人身损害赔偿解释》的规定，法院应当判令继续给付相关费用5～10年。

3 护理费赔偿请求权的归属

在护理费的两种类型中，如果聘请护工护理，受害人为聘请的护理人员支出了劳动报酬，因而遭受了损失，这与医疗费性质相同，是恢复健康所支出的直接损失，受害人可以作为权利人要求赔偿；但是在由家属进行护理时，受害人并未支出护理费，受到损失的是因护理而耽误工作的护理家属，则赔偿请求权属于谁呢？我国《人身赔偿解释》仅仅规定了赔偿项目，但没有明确规定赔偿请求权人。一般认为，在人身伤害直接受害人死亡的情况下，其近亲属可以作为请求权人，但在直接受害人没有死亡的情况下，应以直接受害人作为请求权人对各个赔偿项目，包括医疗费、误工费、残疾赔偿金、护理费、受抚养人生活费等。这一认识和做法考虑到了诉讼效率和各项费用受益人属于同一利益共同体，但问题在于，如果直接受害人没有提出赔偿要求，或实际护理的人员不同意直接受害人的赔偿要求，能否以自己的名义来提出请求。

损害赔偿请求权来自于权利或利益受到损害，护理家属的利益受到损害，既然应当得到赔偿，那么就应当享有独立的损害赔偿请求权。因此，就人身损害赔偿中护理费而言，如果受害人近亲属进行护理受到误工损失，一般情况下由直接受害人在请求损害赔偿时一并提出主张，如果直接受害人没有提出赔偿要求，或护理人员不同意直接受害人的主张，应当允许护理人员以自己的名义主张护理费（即误工损失）的赔偿。

〔1〕李志浩，吴焱.浅谈医疗护理费核算方法〔J〕.卫生经济研究，2007（5）：42-44.

〔2〕张新宝.侵权责任构成要件研究〔M〕.北京：法律出版社，2007.

〔3〕王泽鉴.民法学说与判例研究：第一册〔M〕.北京：中国政法大学出版社，2005：341.

〔4〕〔意大利〕恺撒·米拉拜利.人身损害赔偿：从收益能力到人格尊严〔J〕.丁玫，李静，译.中外法学，2007（1）：120-128.

〔5〕张新宝，李倩.纯粹经济损失赔偿规则：理论、实践及立法选择〔J〕.法学论坛，2009（1）：5-11.

〔6〕〔美〕文森特·R·约翰逊.美国侵权法〔M〕.赵秀文，译.北京：中国人民大学出版社，2004：63.

〔7〕最高人民法院民事审判第一庭.最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用〔M〕.北京：人民法院出版社，2004：289.

On Conditions,Criteria for Nursing Fee Compensation and Its Right of Claim

ZHENG Qibin
（Departmentof Law,China Institute of Industrial Relations,Beijing 100048,China）

The nursing fee refers to the compensation for the losses incurred by nursing service to a victim who has got injury physically.The corresponding losses include the payment for employing nurse(s)and the reduced income due tomissing working time of non-nurse (the victim's familymemberwho took care of him).Nursing fee compensation shall not be subject to hospital's approval or demand.As a genuine economic loss,the reduced income of victim's family member due tomissing working time shall also be compensated.As to the relevant judicial interpretation in China,there is room for improvement.In particular,in the criteria for nursing fee compensation there should be distinction between nurse and non-nurse,rather than distinction between non-nurse with fixed salary and non-nurse without fixed salary.Where non-nurse is in charge of taking care of victim,he shall have the right to claim compensation.

nursing fees;losses incurred by nursing service;nurse;damages compensation

D（9）5.29

A

1672-2345（2010）01-0073-04

2009-04-09

郑其斌，讲师，法学博士，主要从事知识产权法研究.

（责任编辑 袁登学）