人肉搜索刑事规制的正当性质疑

张 兵

(中国政法大学 刑事司法学院,北京 100088)

人肉搜索刑事规制的正当性质疑

张 兵

(中国政法大学 刑事司法学院,北京 100088)

人肉搜索引擎在 2008年急速发展,响彻中国,产生了巨大的社会影响。全国人大代表要求将“人肉搜索”入刑的呼声也惊醒了人们,再次引发了广泛的思考。有必要对人肉搜索现象及其影响进行分析,并从刑事法治的角度对人肉搜索入刑的问题进行深入的探讨,以期确保其健康、平稳的发展。

人肉搜索;网络暴力;道德私刑;刑法规制

如果你爱他,把他放到人肉引擎上去,你很快就会知道他的一切;如果你恨他,把他放到人肉引擎上,因为那里是地狱。假定全体人类统一执有一种偏见,而仅仅一人执有相反的意见,这时,人类要使那一个人沉默,并不比那一个人要使人类沉默较为正当[1]。

一、人肉搜索的释义及其影响

自2001年“女白领”事件以来,“人肉搜索”越来越火,甚至以“今天你人肉了么”为朋友之间寒暄的话语。在如此热闹的舆论声中,必须要尝试着为“人肉搜索”行为定性,明确其内涵与外延,为规范“人肉搜索”行为提供可鉴之材。

(一)人肉搜索的定义

对于已经泛滥的人肉搜索,尚无标准的统一定义。通俗的理解是网友们通过网络这一平台,利用网络瞬时、隐名的特点,将对已经公开的他人信息进行整理与再传播的现象。按照谷歌公司的说法,就是利用现代信息科技,变网络信息搜索为人找人、人问人、人碰人、人换人的关系型网络社会活动[2]。而广义的人肉搜索是指利用现代信息科技,变枯燥乏味的查询过程为“一人提问,八方回应,一石激起千层浪,一声呼唤惊醒万颗真心”的人性化搜索过程。简单地说,就是通过所有的网友群策群力,为遇到困难者提供相应的知识或是线索,其精髓在于“发动所有人的力量去解决问题”。

(二)人肉搜索的影响与反思

由于传播的虚拟性,带来了巨大的道德风险,行为人无须为自己的言行负责。正如著名的社会学者夏学銮所说:“有的人对事物的判断往往牵扯了一些个人的事情,搅在一起变成了一个宣泄的工具,在网络上寻找替罪羊,把平时在现实生活中积累的一些愤懑、不满转移、嫁接到网络上来,转移到别人身上,随便找一个替罪羊进行自己个人情感的宣泄”①参见:“铜须在电视媒体回应网友讨伐”,2006年6月2日中央电视台《大家看法》栏目节目实录,QQ新闻网,http://news.QQ.com.2006年6月2日。。在这种场合下,往往当事人的个人信息就会在网络世界中被最大程度地公开化,其隐私和个人生活遭受了无穷尽的滋扰和侵害,这就使正义初衷也可能已化为不良的社会影响。笔者也并不否认人肉搜索的初衷是基于惩恶扬善的社会正义观念。然而,网络中弥漫的社会情绪却将人肉搜索的初衷异化甚至歪曲,导致现在的人肉搜索处处透露着以暴制暴的心态,形成借以发泄对社会不满的局面。正如著名学者朱大可在《铜须、红高粱和道德民兵》一文中对人肉搜索有这样的描述:“他们以‘无名氏’的方式,躲藏在黑暗的数码丛林里,高举话语暴力的武器,狙击那些被设定为‘有罪’的道德猎物。”②参见:《中国青年报》2008年6月30日公布的 79%公众认为应规范人肉搜索,24.8%支持网络立法。而有的学者也这样描述人肉搜索,一支支由隐匿身份者躲在暗中射出的带毒之箭,一滴滴群情激愤的网络口水,就会在义愤填膺护卫道德准则的旗号之下,用一种无形的语言暴力去伤害别人,侵害另一方的正当隐私权,淹没另一方的正当表达的权利,进而衍生成一种扭曲的广场式狂欢。而有些专家更为直接地指出,人肉搜索的实质是一群具有窥私欲的人,隐匿起自己的真实姓名和身份,拉起道德与正义的虚幻大旗,实施对个人隐私权方长驱直入式的侵犯,使公民个人信息无所遁形,最终将网络这种科技,异化成为封建时代“浸猪笼”③浸猪笼意指旧时的一种刑罚,是把犯人放进猪笼,在开口处困以绳索吊起来,放到江河里淹浸,轻罪者让其头露出水面,浸若干的时候;重罪者可使之没顶,淹浸至死。一样的道德仪式,这可能是迄今为止人们所能搭建起来的最高明的道德祭坛[3]。

二、刑事规制的提出及论争

人肉搜索的迅猛发展也催生了社会各界的忧虑与关注。2008年 6月,在十一届全国人大常委会第四次会议上,提交审议的刑法修正案 (七)草案新增了惩罚非法泄露公民个人信息的条款,引起了舆论的广泛关注。而在审议时,全国人大常委会委员提出,“网上通缉”、“人肉搜索”等行为泄露了公民姓名、家庭住址、个人电话等所有基本信息,已经超出了“道德谴责”的范畴,是严重侵犯公民基本权利的行为,其造成的危害甚至比出售公民个人信息更为严重。因此,建议将人肉搜索行为纳入刑法予以规制。

此论的提出,将风靡当下的人肉搜索推到了风口浪尖之上,引起社会各界人士的巨大纷争,更进一步推动了人肉搜索法治制的发展进程。某省人大代表认为,“人肉搜索行为,首先可能是侵犯公民的隐私权,这属于民法的范畴。虽然刑法对人肉搜索没有规定,但是没有规定不等于不能规定,是否列入刑法中,主要看其行为有没有社会危害性,其危害性的程度如何。而伴随着社会的不断发展,许多新鲜事物都会涌现出来,刑法也应该根据形势的变化而不断完善”。更有人认为“人肉搜索的行为只是发动网友搜索一个人的个人信息而已。此种行为并不触犯法律,而且实际上刑法已经对名誉权进行保护。如果在刑法中增加对人肉搜索的规定,那么我们的刑法未免管的太宽了”。

在现有的社会形势下,人肉搜索入刑有待更多的实践证成。根据《刑法修正案七》第 253条之一,“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员,违反国家规定,将本单位在履行职责或提供服务的过程中获得的公民个人信息,出售或非法提供给他人,情节严重的,处三年以下有期徒刑或拘役,并处或者单处罚金。”《刑法修正案七》颁布实施后,有关学者将此条解释为:非法提供个人信息罪。但是其主体是有限定的,仅仅包括国家机关或者特定行业的人员,这样就将人肉搜索入刑的建议暂时搁置,也在某种意义上标志着人肉搜索入刑至少在现在不具备正当性与合理性①参考于《刑法修正案七》“刑事法论坛”——周光权,黄京平,曲新久的讲座。。

三、人肉搜索入刑正当化分析

尽管近年来的一些人肉搜索行为给当事人造成了莫大的伤害和痛苦,仅据此便可以认为人肉搜索具有很大的社会危害性,应当受到刑法的规制吗?想必仍有许多值得顾虑的层面而要求我们慎用刑法。

(一)从刑事理论方面思考

首先,刑法规制的原动力是国民的欲求,刑罚之所以需要,是因为存在损害他人利益的人的行为。如果不存在作为社会现象的不良行为,就不会制定刑罚。可是,犯人之所以产生企图侵犯他人利益的欲求,与犯人从侵犯其利益或者受利益中能得到的快乐时一致的。这同时也适用于利益的持有人。……在存在侵害他人利益的情况下,利益持有人会对自己的利益继续存在感到不安,就会有希望国家来保护利益的欲求。当这种希望保护自己利益的欲求达到一定规模时,作为国家来说,就感到有必要保护该利益,就会有制定刑法的动机[4]。因此,对于刑法的规制,需要从根本上考虑国民的利益性趋求以及社会危害性大小,且根据“罪刑法定”的基本原则来恰当进行刑法的规制,不可以泛刑化。此外,日本学者曾根威彦也有其独到的看法,对于刑罚的实施,必须考虑现实实施的具体刑罚权的正当性,为了说明刑罚是正当手段:(1)必须是在为了保护公民安全而不得不适用刑罚手段的场合 (刑罚的必要性);(2)刑罚在防止犯罪方面必须有效 (刑罚的有效性),但是这些只是从刑罚的正当化根据中所推导出来的内在制约,为的使具体刑罚权的行使正当化;(3)从消极的道德主义中所推导出的要求是,刑罚的适用及执行在伦理上必须安分 (刑罚的伦理性)[5]。在上述的分析之下,人肉搜索入刑不管是在必要性,还是在目的伦理性方面都没有相当的现实性。而且《刑法修正案七》已将非法泄露个人信息入罪,但只限于有限的主体范围之内和有限的行为,体现了立法者对此所持有的一种谨慎与尝试的态度。

其次,人肉搜索的主要社会危害体现为对个人的侵害,这也是主张人肉搜索入刑的基本依据。而刑法遵循的是“罪刑法定”原则,对人肉搜索进行刑事规制的前提是对隐私权的明确界定,否则所创设的罪名将无保护的法益可言。而在我国现行的民事法律制度中并没有对隐私权的概念做出明确的定义。公民的隐私权没有法律上的依据,在对社会不良现象进行批评和侵犯他人的隐私权上不存在一个平衡点[6]。因此,难以确定对人肉搜索侵犯他人隐私权的行为进行刑罚处罚应当遵循的标准。所以,虽然人肉搜索在客观上具有一定的社会危害性,并且《刑法修正案七》已经对非法泄露个人信息的行为进行了刑事规制的立法尝试。但是对隐私权界定不明确,难以明确人肉搜索入刑创设罪名所保护的客体,也就无法依据人肉搜索参与者行为的危害程度确定刑罚适用的范围。

(二)从法理层面思考

人肉搜索中的透漏着的公民维护公平正义的自由与自然人隐私不受侵犯的权利之间的冲突,就其本质而言,是自由价值与秩序价值的冲突。要求自由的欲望乃是人类根深蒂固的一种欲望,整个法律和正义的哲学就是以自由观念为核心而构建起来的。汤因比说过:“没有一种最低限度的自由,人就无法生存,这正如没有最低限度的安全、正义和食物,人便不能生存一样,人性中似乎存在着一种难以控制的意向,这种意向就是要求获得一定的自由,并且在意志被刺激得超出忍耐限度时知道如何设定自己的意志”。而约翰·洛克宣称:“法律的目的并不是飞出或者限制自由,而是保护或者扩大自由”。因此,卢梭才会大声疾呼:“人生而平等,却无往不在枷锁之中”。如果我们从正义的角度出发,决定承认对自由权利的要求乃是植根于人的自然倾向之中的,那么即使如此,我们也不能把这种权利看做是一种绝对的和无限制的权利。任何自由都容易为肆无忌惮的个人和群体滥用。因此,为了社会福利,自由就必须受到某些限制。

自由与秩序是既对立又统一的关系。因为不守秩序限制的自由必然侵犯他人的自由权利,最终会导致相互自由间的抵触与冲突,导致自由的沦丧。所以,对于在人肉搜索过程中产生的侵犯他人隐私,言语上伤害他人的行为,不但不利于网络文化的健康发展,还将放任人肉搜索向“私刑”方向上发展,使人肉搜索丧失公益性的本质而沦丧成为“道德审判”的暴力工具。

法的安定性也即秩序并非法必须实现的唯一的价值,也不是决定性价值[7]18。因为没有任何一种秩序是以限制、牺牲自由为代价的。自由与秩序之间是内在相通的——法律所要确定与维护的秩序,是为了更好地赋予人们自由[8]。故而,妄图以限制、牺牲自由为代价换来的秩序也不会太长久。人肉搜索发动网友对特定人进行任意的搜索,其搜索行为至少没有触犯刑事法律,而动辄就以“入罪”的方式打击人肉搜索,不但毫无意义,这也违背了国民期待的可能性与刑法谦抑性原则,是对刑法作为最后保障手段的滥用。

(三)从法经济学层面思考

在法律的经济学方面上进行思考时,着重于成本与收益的分析。因为做任何事情都要付出成本,扩展至法律的层面也是如此。法律的运行——立法、司法、执法始终都贯彻着投入—产出的最大化,成本—收益的最优化。科斯在《社会成本问题》中也曾指出,当交易费用为零时,不同的产权界定将不会影响资源配置的结果。繁殖,当交易费用不为零时,不同的产权界定会导致出现不同的资源配置结果,这就是著名的“科斯定理”。通过对“科斯定理”的分析,私人之间的交易在谈判、签约、监督执行过程中会产生相关费用——交易费用。同一交易过程在不同法律制度框架中进行时,所涉及的交易费用是不同的,过高的交易费用将对私人交易形成障碍[9]。

因此,有效的法律制度安排能够节省私人交易的费用,减少私人谈判达成协议的障碍,有利于资源配置结果的改善。对于人肉搜索现象本身以及由此产生的法律规制,仍应以经济学“理性经济人”为基础,以“效率”为核心,以“成本——收益”及最大化方法作为基本分析工具,对规制人肉搜索过程中投入产出具体量化,使法律对人肉搜索预防的费用、事故费用和行政费用降至最低。故而可以设W为单位预防成本,X为预防程度也即从道德、民事法、行政法、刑事法对人肉搜索预防的不同发展程度,则W·X为预防成本,且是 X的递增函数。同时设 Q(x)为人肉搜索造成社会危害的概率,A是基于人肉搜索而造成的潜在的被害人损失,且 Q(x)·A为可能发生的损害费用,且是 X的递减函数。据此可以得出人肉搜索行为的社会成本,P公式:P=W·X+Q’(x)·A

最佳的预防标准即是社会成本最小化。即 P’=W+Q’(x)·A,从而推出 W=-Q’(x)·A,也即只有当预防的边际成本 (W)等于预防的边际效益 Q’(x)·A,也即可避免的边际损害费用时,最后所要实现的社会成本达到最小化,也即此时用以规制人肉搜索的社会成本最低。

由于 Q’(x)·A是递减函数,而 -Q’(x)·A则是递增的函数,故而W随着 X的增大而不断增加。由于 X所代表的是预防的程度的变化,可以得知:随着法律规制强度的不断加大,人肉搜索在现有特定的社会危害下,如果不断加强对其规制的强度,甚至动用刑罚,其社会成本会不断攀升,导致社会资源的浪费。从这一角度来看,轻刑化似乎是作为理性经济人的最佳选择,也是慎刑化的终极体现。

总之,通过以上不同层面的分析,在现有的情况下,贸然地对人肉搜索施以刑事的枷锁,并非最优的手段。并且众多的事实也已经证明,如果过度适用刑罚手段来调节社会纠纷,不仅会加大法治运行的成本,也会逐渐削弱刑法应有的威慑力,使其最终的执行效果大打折扣。从这一意义上讲,人肉搜索确实需要加以有效的约束和规范,但无论是立法者还是民众,都应该更多地利用现有的法律制度以及道德自律等社会控制手段,而非动辄就陷入呼吁刑律的泛刑事主义的泥沼。

四、对人肉搜索法律规制体系的构建

(一)刑事法的尝试性突破

《刑法修正案七》规定:国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员,违反国家规定,将本单位在履行职责或提供服务的过程中获得的公民个人信息,出售或非法提供给他人,情节严重的,处三年以下有期徒刑或拘役,并处或者单处罚金。窃取或者以其他方法非法获取上述信息,情节严重的,依照前款的规定处罚。该条主要针对的是公民个人信息的保护。尽管与人肉搜索行为有很大的差距,但是也看出了立法者在此问题上的谨慎尝试。只要人肉搜索行为符合了该条的犯罪构成,社会危害性达到了犯罪的程度,就可依本条处理。鉴于人肉搜索的社会危害有限以及其行为主体的多样和不特定性,遵照“法不责众”的古谚,似乎在处理人肉搜索案件时更显得棘手。法律的天平也未能如实地向刑法倾斜,立法者也是如履薄冰地试探,并未触及人肉搜索的实质内容。因此,刑法修正案的规定的适用仍会产生诸多的疑虑。

(二)民事法律制度内探寻解决方式

我国《民法通则》中并未对公民隐私权作出明确的规定,但在《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题解释》中作出相应的补充,规定为:违法社会公共利益,社会公德侵害他人隐私或其他人利益,受害人以侵权为由向人民法院起诉,请求精神损害赔偿的,人民法院应当依法予以受理。可见,从法律层面上讲,对人肉搜索的规制还是存在的,而其从已然的判例“王菲案”中,也可以认定人肉搜索在民事法律的规制下较为合理,也能够较好地得到精神的慰抚[10]。

但在采用民事法律手段处理人肉搜索案件时,也要抵御来自于网络的攻势,因为人肉搜索往往以道德审判为基础,以集体表达形成民意优势,相对于被搜索目标当事人具有言语表达的强势地位,并可能对法官居中地位产生较大的影响和干扰[11]。所以,在目前的情况下,民事法律规制可能是不错的选择,但存在的潜在性问题也颇值得关注。

(三)加强网络服务商的法律责任

通过上文对人肉搜索刑事规制的理性分析,对现存的法律框架内可能的规制手段进行系统性地构建,笔者认为在刑事规制和民事规制的手段之外,可以超脱于人肉搜索行为人与受害人找寻新的解决方式,也即对网络服务运营商进行规范的一种方式。

国务院《互联网信息服务管理办法》第 15条规定:互联网信息服务提供者不得制作、复制、发布、传播有下列内容的信息:……侮辱或者诽谤他人,侵害他人合法权益的……第 16条规定:互联网信息服务提供者发现其网站传播的信息明显属于本办法所列内容之一的,应当立即停止传播并保存有关记录,并向国家机关报告。这一规定确定了网络服务提供者保护公众人格权不受网络参与者侵害的义务,即网络服务提供者的监管义务。因此,对于在网络上发表的言论,网络运营商应当负有审慎的义务。如果发现网友的言论涉及侵权,应当及时删除,未删除的,其本身也构成侵权。

设定这样的网络监管义务,实际上是将人肉搜索规制提前,而且这一方式针对人肉搜索发生的媒介自身,直接影响人肉搜索的运作机制,可以更加彻底地杜绝人肉搜索对个人信息的传播和对个人隐私的侵扰。

五、结语与反思

《澳门日报》曾提道:“人肉搜索本身并不存在原罪,正如刀具既可以切菜,也可以杀人,却不能将刀具及所有持刀者都入罪。人肉搜索固然需要规范,但并非一定要纳入刑法不可。而立法机关所关注的也并非是将人肉搜索得入刑予以单独规定,而且如何在技术上将那些侵犯公民个人信息的人肉搜索行为涵盖在保护公民个人信息及隐私权的刑法、民法之中。”既然在现有的法律框架中无法精确地锚定对人肉搜索的规制,只有从技术上,在实务中不断地探索,以积累司法经验,为将来明确地规制人肉搜索提供良好的铺垫。因为我们知道,在我们这个世界上难以企及的东西绝不可能停留在一个地方,我们总是在尘世间的旅途上漫游,并且时刻意识到:在人类社会,完美的、永恒不变的法是不存在的。因此,我们必须使自己满足于这点:尽管今天的思想存在着张力,也没有必要改变以前思想的本体,而只是强调其他之点,使那些还处于阴暗之中的东西,缓缓进入完全的光照之下[7]5。

[1][英 ]约翰·密尔.论自由[M].长春:吉林大学出版社,2004:5-6.

[2]杨艳,刘思远.人肉搜索——正义审判?发泄接口?[N].天府早报,2008-05-08.

[3]吴婷婷.人肉搜索:法律之下,道德之上 [J].公民导刊,2008,(12):23.

[4][日 ]西原春夫 .刑法的根基与哲学 [M].顾肖荣,译.北京:法律出版社,2003:95.

[5][日 ]曾根威彦.刑法学基础 [M].黎宏,译.北京:法律出版社,2005:54.

[6]韩文成.网络信息隐私权法律保护研究[J].河北法学,2007,(12):85-90.

[7][德 ]拉得布鲁赫.法律智慧警句集 [M].舒国滢,译.北京:中国法制出版社,2009.

[8][德 ]阿图尔·考夫曼.后现代法哲学 [M].米健,译.北京;中国法制出版社,2000:40.

[9][美 ]尼古拉斯·麦考罗,斯蒂文·曼德姆.经济学与法律——从波斯纳到后现代主义 [M].朱慧,吴晓霞,潘晓松,译.北京:法律出版社,2001:序言.

[10]赵芳芳.从一起网络人肉搜索案件看隐私权的保护[N].检察日报,2008-06-14:(3).

[11]李立景.必要的张力:中国语境下传媒与司法冲突的价值分析[J].新闻知识,2006,(2):29.

Oppugning the Legitimacy of the Criminal Regulation of Human Flesh Search

ZHANGBing

Human flesh search engine’s rapid development,and resounding in China,had a tremendous influence in society in 2008.National People’s Congress requested that"human flesh search"into the torture has also awakened by the voices of people,once again triggered a wide range of thinking.This paper about the human flesh search phenomena and their consequences analyze the rule of law from a criminal point of view of human flesh search into the question of criminal conduct in-depth discussions with a view to come to valuable conclusions.

human flesh search;network violence;moral lynching;criminal regulation

DF6

A

1008-7966(2010)01-0051-04

2009-11-04

张兵 (1986-),男,河南许昌人,2008级刑法学专业硕士研究生。

[责任编辑:李洪杰 ]