仲裁与司法关系适解

余洁敏

(上海交通大学凯原法学院,上海 200240)

仲裁与司法关系适解

余洁敏

(上海交通大学凯原法学院,上海 200240)

当谈到仲裁与司法的关系时,我们首先想到的是司法对仲裁的监督。从仲裁协议的效力到仲裁裁决的执行,无不强调司法对仲裁过程的司法监督,而忽视了极其重要的另一方面——司法对仲裁的支持。对于仲裁与司法的关系,从支持与监督两个方面进行剖析,考虑到仲裁本身分流诉讼、便于纠纷快速解决的特质,应当更加强调司法对仲裁的支持。从我国仲裁法与民事诉讼法等法律与司法解释中涉及两者关系的法律条文进行解读,应该能给出一个适当的理解,更加有利于仲裁与司法二者关系的改善。

仲裁;司法;监督

本文所谈之仲裁,指的是民商事仲裁,即平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷,不包括婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷和依法应当由行政机关处理的行政争议。其具体含义是指双方当事人在争议发生之前或发生之后,在自愿基础上达成书面仲裁协议,将协议所约定的争议提交约定的仲裁机构进行审理,并由其做出具有约束力的仲裁裁决的一种争议解决方式[1]。仲裁作为一种纠纷解决的方式,起到了分流诉讼和快捷解决纠纷的现代型争议解决方式的特征,具有一裁终局的特质,可以适应现代经济快速发展的要求。

一、我国仲裁与司法的现状

从我国现今《仲裁法》与《民事诉讼法》等法律与司法解释的规定中,可以看出,国家更多的强调的是司法对仲裁的监督。具体说来,我国 1995年《仲裁法》中对于仲裁司法监督的相关规定体现为:第一,人民法院有权审查仲裁协议的效力、对仲裁的管辖权进行控制。《仲裁法》第 20条规定:“当事人对仲裁协议的效力有异议的,可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出裁定,另一方请求人民法院作出裁定的,由人民法院裁定。”第二,人民法院有权对仲裁裁决予以撤销。《仲裁法》第 58条和第 70条分别规定了对国内仲裁和涉外仲裁裁决予以撤销的几种情形,其中在国内仲裁方面,《仲裁法》第 58条规定:“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的,可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决:1.没有仲裁协议的;2.裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的;3.仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的;4.裁决所根据的证据是伪造的;5.对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;6.仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的;7.人民法院认定该裁决违背社会公共利益的等等,人民法院有权撤销该仲裁裁决。而在涉外仲裁方面,该法第 70条规定:“当事人提出证据证明涉外仲裁裁决有民事诉讼法第 258条第一款规定的情形之一的,经人民法院组成合议庭审查核实,裁定撤销”。《民事诉讼法》第 258条第一款规定的情形为:“1.当事人在合同中没有订立仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的;2.被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知,或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的;3.仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的;4.裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。”另外,《仲裁法》第 59条、第 60条和第 61条还规定了对仲裁裁决撤销的程序,以此规范裁决撤销程序的顺利进行。第三,人民法院有权拒绝执行仲裁裁决。对于国内仲裁裁决的拒绝执行方面,《仲裁法》第 63条规定:“被申请人提出证据证明裁决有民事诉讼法第 213条第二款规定的情形之一的,经人民法院组成合议庭审查核实,裁定不予执行”。对于涉外仲裁裁决的拒绝执行,《仲裁法》第 71条规定:“被申请人提出证据证明涉外仲裁裁决有民事诉讼法第 258条第一款规定的情形之一的,经人民法院组成合议庭审查核实,裁定不予执行。”

以上的条款所涉及的内容,都很明确地指出了法院对于仲裁程序的司法监督和司法纠正功能,强调了司法对于仲裁整个过程的监督,甚至监督到了仲裁过程中裁决理由的正确与错误判断方面[2]。除此之外,在《仲裁法》与《民事诉讼法》的相关条文中,也有一些条文以司法的最终解决权来对仲裁的合法性和有效性进行监督与限制。

那么,除了司法对仲裁的监督之外,相关法律以及司法解释中是否体现着司法对于仲裁的支持呢?当然是有的,我国司法对仲裁的支持主要体现在对仲裁中的证据保全、财产保全和对生效仲裁裁决的执行等三个方面[3]。首先,在证据保全方面,我国《仲裁法》第 46条规定:“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,当事人可以申请证据保全。当事人申请证据保全的,仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院。”该条的规定便使得仲裁裁决的执行力问题得到了解决,使得人们相信有仲裁机构这样一个民间机构做出的裁决也是具有执行力,在一定程度上树立了仲裁的权威性。其次,我国《仲裁法》第 28条对财产保全做出了如下规定:“一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因,可能使裁决不能执行或者难以执行的,可以申请财产保全”,“当事人申请财产保全的,仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院”。再次,我国《仲裁法》第 62条是关于对仲裁裁决执行的规定,根据该条规定:“当事人应当履行裁决。一方当事人不履行的,另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。”对此,我国《民事诉讼法》第 213条和第257条也进行了相关规定:“对依法设立的仲裁机构的裁决,一方当事人不履行的,对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行”,“经中华人民共和国涉外仲裁机构裁决的,当事人不得向人民法院起诉。一方当事人不履行仲裁裁决的,对方当事人可以向被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院申请执行”。

二、现状背后的缘由

(一)仲裁的性质决定了司法监督的必然性

仲裁的本质是契约性,但同时仲裁也是一种准司法行为,仲裁庭所做出的裁决直接对当事人产生法律效力而不容许当事人选择是否接受仲裁结果,因此仲裁的基本正当性要求缺乏保障[4]。而正当性与公正性是仲裁相较于其他非诉解纷机制的最大特点,是民间性的仲裁活动取得公众的信赖和援用从而获取长久生命力的源泉,也是人们选择仲裁的出发点和所期望达到的终极目的。仲裁自主性虽可以在宏观上保障整个仲裁机制基本上符合正当性,但在微观、个案上仲裁自主性原则尚不能完全保证仲裁的正当性。所以,建立司法监督制度对于保护双方当事人的合法权益意义重大。

(二)仲裁制度的特点决定了司法监督的必要性

1.仲裁协议制度需要相应的司法监督

仲裁庭的权力源自于仲裁协议,仲裁协议是仲裁与诉讼这两种纠纷解决方式的分水岭。它不仅是启动仲裁程序的依据和前提,而且是排除法院司法管辖权的唯一法律依据。协议仲裁是意思自治原则在仲裁制度中的直接运用。然而,意思自治如果任意泛滥,势必导致权力滥用。因而各国法律对意思自治原则均予以限制,协议仲裁制度也不例外。

2.一裁终局制度需要有效的司法监督

仲裁实行一裁终局制度是早已为世界各国仲裁立法所普遍采用的做法。仲裁裁决一经作出,即产生同生效判决一样的强制执行效力[5]。如德国、法国、日本等国家的有关仲裁立法均规定仲裁裁决具有同生效判决同等的终局效力和约束力[6]。我国《仲裁法》第 9条第一款规定:“仲裁实行一裁终局制度。裁决做出后当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的,仲裁委员会或者人民法院不予受理。”一裁终局制度克服了诉讼程序周期漫长、效率低下、费用昂贵等弊端,充分体现了仲裁迅速快捷解决民商事争议的优势。但是,在追求效率与公平之间也存在着冲突,一裁终局制度赋予了仲裁庭极大的权威性,同时也提供了滥用权力的契机。为了尽可能避免或及时纠正仲裁活动中可能出现的错误,有必要以司法监督作为救济措施。

3.仲裁不公开制度需要相应的司法监督

公开审判制度是诉讼的一项基本制度,是现代法制与诉讼民主的集中体现。审判公开的目的在于将司法审判置于社会与广大民众监督之下以实现诉讼公正的最高价值。而由于仲裁以不公开审理为基本原则,使其透明度大为降低。进而使社会监督的难度加大。因此,为保证仲裁的合法公正并兼顾其保密性特点,有必要建立完善的司法监督机制。

基于上述仲裁本身的属性,我国目前的相关法律及司法解释的大多数规定更加倾向于对仲裁过程的司法监督而忽视了对于仲裁的司法支持。存在这种状况也是由于我国目前仲裁本身存在着不明确性有关。到目前为止,仍然不能对于仲裁的性质给出一个明确的定义,导致了人们对于仲裁的种种不信赖和不权威性。同时,国民的诚信问题日益显露,常常是利用仲裁的更大程度的自治性和一裁终局性进行欺诈行为,损害对方当事人、第三人及社会公共利益。因此,我国目前更加强调了对于仲裁的司法监督职能,而忽视了司法对于仲裁的支持。

三、此种现状下显现的诸多问题

在这样一种司法监督导向主义的引导下,我国的仲裁司法监督出现了很多不利于仲裁本身发展的问题。我们如果把司法监督作为一个必要的前提来讨论的话,那么现今我国的司法监督也多多少少出现了矫枉过正的现象。主要体现在了以下几个方面:

(一)司法审查范围

我国《仲裁法》第 58条对法院撤销仲裁裁决有严格规定,即必须是仲裁过程中有违反程序的事项或仲裁员及双方当事人有不正当行为的情形。但从《仲裁法》第 63条及我国《民事诉讼法》第 213条的规定中,确认了人民法院不仅对仲裁程序有权监督,而且对仲裁的事实认定及其证据、法律适用等实体内容也有权监督。但是,这种全面审查的规定,存在司法审查范围过宽、监督内容不当的问题。有可能成为当事人为逃避仲裁裁决确定的义务而制造借口的法律依据,也有可能为仲裁的不当司法干预留下制度上的漏洞[7]。问题主要表现在:第一,与国际上通行的仲裁惯例不符。纵观当今世界各国,虽然无一例外地确认法院对仲裁的监督权,但在监督范围上,多数国家对实体内容的监督仅限于“公共秩序保留”,而重在程序监督。法院对仲裁裁决的事实认定一般不予审查,也不要求仲裁裁决在实体上严格适用法律。但我国目前的做法过于僵死,保障了仲裁的公正,却牺牲了仲裁的效率。第二,对涉外与国内仲裁的司法审查范围实行双重标准。我国法律规定,对国内仲裁实行程序与实体的全面审查,但对涉外仲裁则仅仅是有限的程序上的审查。而且,我国《仲裁法》在规定涉外仲裁司法审查时,竟然未提及“公共秩序保留”条款。同一国家、同一司法制度、同一仲裁法规范内,实行内外有别的司法审查标准,显然无益于我国仲裁事业的健康发展。第三,对仲裁裁决是否“违背社会公共利益”的司法审查标准和范围规定不具体。我国规定了“违背社会公利益”是仲裁裁决被撤销或不予执行的情形,但究竟以何种标准或确定哪些情况是“违背社会公共利益”,则未作具体规定。这留给不愿履行仲裁裁决义务的当事人太多的口实,也让法官进行仲裁司法干预有太大的自由裁量权,而给仲裁裁决造成的是效力不确定性[8]。

(二)重新仲裁依据不足

我国《仲裁法》第 61条规定了重新仲裁制度,即人民法院受理当事人撤销仲裁裁决的申请后,认为可以由仲裁庭重新仲裁的,通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁,并裁定中止撤销程序。仲裁庭拒绝重新仲裁的,人民法院应当裁定恢复撤销程序。这一规定较明显的问题有以下三点:其一,《仲裁法》没有规定人民法院通知仲裁庭重新仲裁的具体情形条件,而是以一个抽象的规定,将这一权力完全交给法官自由裁量。这难免有些随意,不利于维护仲裁的“一裁终局”特性,也给人民法院造成在司法实践中不可操作的难题。其二,《仲裁法》关于重新仲裁的规定,没有明确重新仲裁的主体。规定中“认为可以由仲裁庭重新仲裁”,这里的仲裁庭是指原仲裁庭还是指重新组成的仲裁庭,未予指明。这不利于维护仲裁的公正性。其三,重新仲裁程序开始后,原仲裁裁决的效力问题,《仲裁法》未予明确确定。根据《仲裁法》第 64条规定:一方当事人申请执行裁决,另一方当事人申诉撤销裁决的,人民法院应当裁决中止执行。那么,当重新仲裁程序开始后,如果依据仲裁裁决享有权利的当事人在未申请执行裁决时,原仲裁裁决的效力如何,《仲裁法》未作明确规定。仲裁裁决效力的这种不确定性,同样会给司法实践造成很多后患。

(三)申请仲裁裁决“撤销”与“不予执行”两种制度的冲突

撤销仲裁裁决与不予执行仲裁裁决这两种制度,是人民法院实行仲裁司法监督的主要内容,但二者之间存在着矛盾。其一,申请仲裁裁决撤销只能由中级人民法院受理,而申请仲裁裁决不予执行,除中级人民法院管辖外,基层人民法院也有管辖权。根据二种制度司法审查的范围规定,基层人民法院管辖申请裁决不予执行案件时,其可以审查仲裁决的程序和实体及法律适用,但中级人民法受理申请仲裁裁决撤销时,却无此权。再次,中级人民法院的审查权限还不如基层人民法院。出此问题的原因,是上述两种监督制度被规定在不同的法律中。“撤销”规定在《仲裁法》中;“不予执行”,《仲裁法》和《民事诉讼法》都有规定。两部法律在立法时未进行必要的协调。其二,两种监督制度之间互不关联。不论撤销仲裁裁决程序出现何种法律后果,在不予执行程序中仍可以申请不予执行仲裁裁决。而且,由于两种制度中的法定情形存在不同,申请撤销裁决还不如申请不予执行裁决来得彻底。这无疑增加了人民法院的讼累,也使得申请撤销制度形同虚设。其三,如上所述,不予执行裁决的申请只能在执行程序中提出,经过执行程序对仲裁裁决进行司法审查;而申请仲裁裁决撤销的案件,须经审判程序审理,审判程序却只能对裁决的程序性问题进行审查。这既不符合人民法院的内部分工,也不符合审执分离原则[9]。

(四)内外有别的“二元”体制弊端

我国对涉外仲裁和国内仲裁的司法监督,实体“内外有别”的“二元”制;把对涉外仲裁裁决的监督仅仅限制在《民事诉讼法》第 258条第一款所作的规定内,即四种程序运作上的错误或违法,不过问涉外仲裁裁决的实体内容。涉外仲裁司法监督被规定在这样一个小范围内,在实践上势必造成这样的效果:管辖法院对于前文所举实体内容上的五类错误或违法裁决,包括凭伪证作出的裁决或仲裁员索贿受贿、枉法做出的裁决,都无权监督,无法监督;既不能裁定“不予执行”,更不能裁定“撤销”。此外,“公共秩序保留条款”,这一极其重要的国际立法惯例,我国《仲裁法》仅对国内仲裁作了规定,而对涉外仲裁却未列为司法审查范围。此乃严重的“内外不公”,不利于维护我国法律的尊严,不利于保护我国公民的合法权利和国家主权的完整。

四、理顺仲裁与司法的关系

从仲裁的发展历史来看,就法院对仲裁的参与程度而言,基本上走过了一个由较多的监督、较少的支持到有限的监督、积极的支持的过程[10]。我国法院工作与仲裁之间主要体现在两个方面的关系上:一方面是法院对仲裁的支持,它体现为法院对仲裁协议的尊重、协助仲裁机构采取强制措施及强制执行仲裁裁决。另一方面,是法院对仲裁的监督,它体现为审查是否具备仲裁协议要件,审查仲裁裁决决定是否撤销或不予执行。其立法本意是为了保护当事人的合法权益,减少仲裁工作中的失误。强调监督较多,而主动支持较少,这都无助于树立我国仲裁机构的公信力。就我国目前的情况来看,应当更多的倾向于在司法对仲裁的支持上进行立法和完善,同时在现有司法监督显现出的问题上进行改进,尽量限制司法对于仲裁的过度监督而导致的不当限制,在学者观点相对一致的方面进行立法修改,比如在对仲裁庭是否应当具有采取证据保全和财产保全措施的权力问题上。其中否定仲裁庭决定权的理由多是认为“仲裁委员会不是国家权力机关”,“它是一个民间性组织,不具有国家赋予的可以采以强制措施的权力”[11]。其实这是因为混淆了仲裁权和仲裁机构的性质而造成的误解。认为仲裁机构“属民间性,就得出仲裁权也只具有民间性,这是错误的;而由于对仲裁权的错误界定,导致运作仲裁权的主体无财产保全权力,更是错上加错”[12]!通过考察国外的仲裁立法,我们可以惊奇地发现:无论是采取职权主义仲裁立法模式的国家,还是采取当事人主义仲裁立法模式的国家,都殊途同归地赋予仲裁庭以财产保全的权力,这也成了“现代国际商事仲裁基本精神和趋向”[13]。而对于同样受到学者们诟病的重新仲裁的依据问题以及司法审查的范围问题上,我们应当进行进一步的探讨,达成一个较为一致的意见,然后通过法律或司法解释的形式进行规定,从而保障仲裁的民间性、一裁终局性和相对独立性,避免司法对于仲裁的过分干预,保持仲裁本身的活力。

仲裁的发展离不开法院的支持和监督。但如何界定监督与支持的程度和角度,是各国立法及司法中面临的难题。效率性是仲裁制度蓬勃发展的原动力,而公正性则是仲裁制度能够保持经久不衰生命力的前提。无论放弃效率,抑或丧失公正,都将使仲裁制度遭致命打击,而过度强调效率或公正又难免使另一方受损,也将阻碍仲裁的健康发展。如何在效率与公正中寻求最优平衡点,是各国法律所要面对的挑战。在我国仲裁制度发展的过程中,我们也发现了许多问题,针对这些问题进行改进和完善,必将使我国的仲裁制度更加适应我国的国情,能够更加发挥其作用,与司法一同成为我国解决民商事纠纷的有效方式。

[1]叶永禄.以《仲裁法》完善为视角:论司法与仲裁的关系[J].华东政法大学学报,2007,(2):22.

[2]徐前向.论我国仲裁监督体制 [J].法学评论,1997,(6):39.

[3]江伟,李浩.论人民法院与仲裁机构的新型关系[J].法学评论,1994,(4):44-45.

[4]吴焕宁.我国《仲裁法》浅议 [J].仲裁与法律通讯,1995,(3):10.

[5]韩健著.现代国际商事仲裁法的理论与实践 [M].北京:法律出版社,2000:48.

[6]宋连斌,林一飞.国际商事仲裁新资料选编[G].武汉:武汉出版社,2001:3-5.

[7]杨荣新.仲裁法理论与适用 [M].北京:中国经济出版社,1998:205.

[8]张祥云.完善我国商事仲裁司法监督制度之思考[D].中国优秀硕士学位论文,2003.

[9]孙瑞金.国内民商事仲裁司法监督制度研究[J].中国仲裁,2002,(11):96.

[10]马文高.论我国法院对仲裁裁决的监督及其完善[J].中州学刊,2005,(1):16-17.

[11]王弘斐.中国仲裁财产保全制度的瑕疵及其立法完善[J].河北法学,2000,(4):56.

[12]姜宪明,李乾贵.中国仲裁法学 [M].南京:东南大学出版社,1996:221.

[13]宋连斌.论中国仲裁监督机制及其完善[J].法制与社会发展,2003,(2):110.

Appropriate Solution of the Relationship between Arbitration and Justice

YV Jie-min

When talking about the relationship between arbitration and judicial,the first we can think is the judicial supervision for arbitration.From the arbitration agreement’s validity to the enforcement of arbitral awards,without exception,the most attention is emphasized on the judicial supervision for arbitration,but the extremely important on the other hand that is the judicial support of arbitration is ignored.Therefore,talking about the relationship between arbitration and judicial,we need to give a proper understanding of support and supervision from the two aspects of analysis factually.Considering the nature of the arbitration to shunt litigation and resolve he disputes easily and quickly,the more emphasis should be on judicial support for arbitration.Based on China’sArbitration Law and the Civil Procedure Law and other laws and judicial interpretations of the relationship be tween the two involved in the interpretation of legal provisions,we can give a proper understanding.It also can get a improvement in the relationship between arbitration and judicial.

arbitration;judicial;support;supervision

DF7

A

1008-7966(2010)01-0107-04

2009-10-15

余洁敏 (1986-),女,安徽安庆人,2008级法律硕士。

[责任编辑:王泽宇 ]