评瑞士商事仲裁协议效力扩张之实践——兼论对我国的启发

孟思洋,张欣雨

(西北政法大学国际法学院,西安 710063)

评瑞士商事仲裁协议效力扩张之实践
——兼论对我国的启发

孟思洋,张欣雨

(西北政法大学国际法学院,西安 710063)

由于商事交往的发展以及仲裁本身的独特优点,很多国家和国际组织都支持仲裁更多、更广泛地应用。但是由于国际及国内商事交易中,主体、客体以及法律关系的复杂性,法院和仲裁机构都面临着更多的实际问题,特别是关于仲裁协议效力扩张的问题。瑞士对于此问题已经有了丰富的理论和实践。我国可以借鉴瑞士的经验,循序渐进地在立法上引入仲裁第三人制度,并且通过司法实践加以完善,以满足我国市场经济发展的需要。

仲裁协议扩张;仲裁协议第三人;仲裁第三人

仲裁是一种争端解决的选择方法。但随着合同以及公司结构复杂性的增加,仲裁庭和法院都面临着仲裁条款中的权利与义务能否扩张到未签字方的问题。瑞士的法律理论已经发展到能够方便地决定支持或者反对这种问题的程度。虽然一些理论在处理争端解决时没有太多考虑法律规则冲突时的救济,另一些则更多强调独断的方法解决争端。最终作为分析谁是仲裁中的当事方这一问题的出发点,所有理论的关键仍然指向当事方的意思。

一、瑞士商事仲裁协议效力扩张的选择

《瑞士联邦国际私法法典》第 178条第 (1)款规定:“仲裁协议必须以书面形式订立,如电报、电传、传真或任何其他以文字表示的通讯方式。”此款对于仲裁协议书面形式的要求贯穿始终。第 (2)款规定:“仲裁协议如符合当事人选择的法律,或条件调整纠纷、特别是主要合同的法律,或符合瑞士法,即为有效。”此款确定了仲裁协议的实质有效取决于争议所适用的法律,当事人所选择的法律或者瑞士的法律。该条为分析未签字方问题提供了基本的框架。

有学者认为关于仲裁协议向非签字方扩张的概念被错误地扩大理解,而其适用条件仅包括当事方之间有共同意思存在的情况下[1]5。下文就瑞士的商事仲裁中效力扩张到非签字方的模式予以论述。

(一)默示保证理论

这种类型的保证情况通常出现在母公司、子公司的背景中。当一个子公司签字方的资本不足以实现合同中规定的义务时,合同的相对方将可以寻求将仲裁协议的范围扩展到控制公司实体的非签字方。在瑞士,以国际避税为目的、或者将母公司与子公司的责任剥离为目的以及逃避司法管辖为目的设立子公司的情况十分常见。作为一般的规则,基于这种单独的默示保证,任何做出这种安排的一方都不应该被授予任何利益。

在韦斯特兰公司案 (Westland)中,四个阿拉伯国家 (埃及、阿拉伯联合酋长国、沙特阿拉伯和卡塔尔)发起成立了阿拉伯联合化工组织 (AO I)。AO I与英国的 Westland直升机公司签订了一份股东协议,以股份公司的形式成立了阿英直升机公司(ABH),该协议中包括有仲裁条款。AO I受四个国家部长组成的高级委员会领导。当Westland公司提起对 AO I、ABH和四个阿拉伯国家的仲裁时,仲裁庭根据一个仲裁条款强制将这四个非签字的国家纳入到仲裁中。理由是他们联合控制了AO I,对于 ABH的默示保证责任已经及于他们的“间接联合 -国有企业”[1]81-85。ABH和四个阿拉伯国家递交了对于仲裁庭管辖权的异议文件。仲裁庭认为他对这四个非签字国家有管辖权①Interim Award of 5 March 1984,Rev.arb.3/1989,547-557,YB Comm.Arb.XI(1986),127-133,at 131。。

(二 )代理理论

由于在司法实践中代理关系通常不十分明确,法院和仲裁庭一般将它们分为隐名代理和显名代理。对于代理的分析,瑞士的法院和仲裁庭一般采取以下两个步骤:第一,非签字方是否通过正式的代表或者随后的认可构成了一方当事人;第二,签字方与非签字方之间的表面代理关系以及合同相对方基于这种表面关系的信赖所受的损害是否足以保证仲裁条款向非签字方的扩张。当主张仲裁条款效力扩张的一方不能提供最起码的非签字方代表权的调查时,法庭或者仲裁庭将会驳回善意信赖。

在中国国家机械设备进出口公司案中 (China National)①Zurich Chamber of Commerce CaseNo.188/1991,China National Machinery&Equipment Import&ExportCorporation v.Loebersdorfer Maschinenfabrik AG(Austria),confirmed byDFT of 1 September 1993,ASA Bull 4/1996,623-629。,联邦最高法院支持了仲裁庭做出的反对签字方代理人基于代理人与本人是一个无法区别的实体做出的决定。中国机械设备进出口有限公司(C Corp)是我国的国营外贸公司。与加拿大 Austrian LoebersdorferMaschinenfabrik AG(L AG)公司签订了一个空气压缩机建设合同。根据我国法律的规定,C Corp签订任何与外国公司的合同时都需要一个外贸公司的介入。在后来的仲裁中,C Corp对仲裁庭的管辖权提出异议,理由是作为省级外贸公司的 A Corp是LAG事实上的合同当事方。仲裁庭和联邦最高法院在上诉时都反对这个理由。

法庭强调 A Corp和 C Corp有表面上的相互联系,有共同的目的和及其微小的地理区别。根据法院的观点,国营C Corp与省属A Corp是一种特殊的组织依赖关系,C Corp委任了 A Corp的总经理与副总经理。法庭进一步指出:两个实体使用了共同的标志;A Corp使用了 C Corp的格式合同;并且使用了“分支”这样一个词来区分两个实体,但这个词并不能以说明二者是独立的法律实体。因此,C Corp以表见代理的身份被纳入到仲裁条款中。

(三)合同介入理论

当法庭和仲裁庭在分析一个仲裁协议是否可以被扩张到一个非签字方时,也会考虑以下因素:在仲裁协议谈判及履行的过程中非签字方的行为、所起的作用;能否推断出非签字方受到重大影响时愿意接受仲裁协议的约束。基于合同的谈判或履行中的“干涉”因素将会使非签字方因为他自己的行为构成了一个意思宣告而受到仲裁条款的约束。

在 X S.A.L.,Y.S.A.L.and A v.Z Sàrl案中 ,联邦最高法院将仲裁协议扩张到了严重涉入两个签字方实体经营的非签字方个人。该案中 Z与其他两个黎巴嫩公司 X和 Y签订了房地产建设合同,其中包括了仲裁条款。在接下来的争议中,Z提起了对于 X、Y以及个人 A的仲裁。仲裁庭在分析案件时注意到在把土地转让给 Y之前,A个人拥有这块地,在合同缔结后还持有了一段时间建设许可证,并且给 X、Y提供资金。然而仅就这些事实并不能保证仲裁条款的扩张。仲裁庭还发现了增加的文件可以证明在 X、Y的项目经营和合同履行中,A以资金平衡为名进行的控制和故意的干涉。依据瑞士法和商人法,仲裁庭认定这些事实确定了A个人被仲裁条款约束的意图。

(四)公司集团理论

当公司集团理论没有严格限定的时候,其经常被用来当做一个“保护伞”以保护所有的非签字方,特别是在签字方与非签字方在一个公司中处于重要地位的情况下[1]105。仲裁庭在Dow Chemical一案中的考虑构成了此理论的基石②Dow Chemical v.Isover Saint Gobain,ICC Case No.4131(1982),ICC Awards 1974-1985,146-153 and 464-473 with observations by YvesDerains。。根据此理论,尽管各个公司实体之间具有法律上的独立性,公司集团仍有可能构成同一个经济体。合同条款的情况、履行、终止,以及公司集团成员之间的控制程度可以证明这样一个干涉。然而在所有的公司集团决定中,找出一个多方默示的一致同意是仲裁条款约束非签字方的关键。

由于瑞士法律对于公司及公司的所有者之间独立性的要求很强,所以公司集团理论是否受到瑞士法院的支持还有待观察。不过在瑞士的法律传统中,会明确考虑到公司集团的经济实体和实际情况。而近来的一些国际案件则表明对于该理论的适用向传统方法回归的趋势。Peterson Farms案说明了将公司集团理论纳入到跨国法或者商人法的努力的失败③Peterson Farms Inc v.C&M Farming Limited,[2004]EWHC 121(Comm).LEADLEY/ W ILL IAMS,Peterson Farms:There isNo Group-of-CompaniesDoctrine in English Law,IntALR 4/2004,112-113。。该案的判决中,商事法院认为“公司集团理论并没有构成英国法的一部分”。同样在美国 Sarhank一案中,第二上诉法院拒绝执行一个对于母公司的仲裁裁决,理由是母公司并没有一个“明确无误的仲裁意图”。以上案例说明,在决定是否依据公司集团理论将仲裁协议扩张到非签字人时,考虑的因素开始从一种相当自由的考察回归到了着重强调当事人仲裁意愿的方向上来。

(五)刺破公司面纱理论

关于此理论的考虑要素最早出现于韦斯特兰公司(Westland)一案的临时裁决中④Section II.A above.I CC Awards 1986-1990,16(at 19):“为了保护因权利滥用而可能对第三方造成的损害,通常作为国际法规则的衡平可以允许揭开公司法人面纱。”。在此案中仲裁庭总结了刺破法人面纱的适用条件:第一,股东已经完全控制了一个公司实体,包括资本不足、行政和管理上的混同以及财产的混同;第二,在以上情况下出现了权利的滥用。

在 ICC Case No.5721案中⑤Award rendered 1990 in Geneva,I CC Awards 1986-1990,400;HABEGGER Philipp,Extension of arbitration agreements to non-signatories and requirements of form,ASA Bull 2/2004,47。,一个非签字方的个人代表一个外国子公司签订了一项仲裁条款。仲裁庭拒绝了将仲裁条款扩张到非签字方的个人,因为并没有证据表明非签字方个人愿意受到仲裁条款的约束。申请人 C与 X E-gypt签订了两个合同,X Egypt是 X USA在外国的子公司。Z是 X USA的股东和总裁。Z代表 X Egypt与 C签订了合同。在后来的争议中,C提起了对 X Egypt,X USA和 Z的仲裁,X USA和 Z都反对仲裁庭的管辖权。事实表明 X E-gypt并不是独立于 X USA的法律实体,而仅仅是 X USA的分支机构。据此,仲裁庭认为他享有对 X USA的管辖权。仲裁庭注意到在不同国家法律 (美国公司法、瑞士商人法和埃及的实体法)下适用刺破法人面纱会得出同样的结果,而在瑞士法下,“直接追索理论”是为了禁止权利的滥用,因而适用此理论时有必要考察独立的法律实体是否被剥夺了自己的意思。

在本案特定事实下适用刺破法人面纱理论时,仲裁庭强调不能随意地强迫一个代表本人行事的经理加入仲裁,并且仲裁庭认为,仲裁条款的扩张不应该被当做是一种惩罚责任,而必须以自愿为基础。

瑞士仲裁理论对于刺破法人面纱一直很谨慎,并且将其与并未被瑞士仲裁法律所采纳的公司集团理论区别开来。另外,联邦最高法院一直拒绝将仲裁协议的扩张等同于责任的确定。

(六 )总结

通过以上理论与案件的介绍,对于判断仲裁协议是否可以扩张到非签字方的过程可以归结为以下的步骤:1.判定当事方是否有接受仲裁协议效力扩张的意图,任何案件的关键点都在于当事方或者提出请求的当事方的实际或默示的意图。2.在意图无法确定时,如果非签字方给签字方造成一种受到仲裁条款约束的印象,并且相对方基于这种印象而受到损害,那么非签字方也将会被强制仲裁。3.权利滥用。如果相对方的行为意味着权力滥用或者欺诈,那么非签字方也会受到仲裁条款的约束。

二、对我国相关实践的启发

(一)我国立法、仲裁规则以及司法实践的现状

1.我国立法以及仲裁规则的现状

从我国《仲裁法》第 4条、第 16条、第 17条规定来看,当事人参加仲裁必须具备双方自愿的实质条件,又要包括具有仲裁协议的形式要件。所以目前我国的《仲裁法》里没有仲裁协议效力向第三方扩张的规定。理论上一般认为,仲裁第三人是指:“非仲裁协议的表面签字者,由于合同或者其他财产关系,认为对仲裁标的或仲裁结果存在独立的请求权,或虽无独立的请求权,但仲裁结果可能与其有法律上的利害关系,在仲裁当事人一方或多方请求下或经过仲裁当事人一方或多方的统一,在仲裁庭组庭之前或组庭之后加入到仲裁程序中的案外人。”[2]

我国 2000年《中国海事仲裁委员会仲裁规则》第 45条,2001年《烟台仲裁委员会仲裁规则》第 19条、第 20条,以及 2006年《重庆仲裁委员会仲裁规则》第六章都对仲裁第三人作了一些规定,当然也包括了仲裁协议效力向非签字方扩张的情况。这些规则与目前我国的主流做法相比有很大的进步。但是也有一定的缺陷,比如有的规则还是相对简单、有的规则则仿效了《民事诉讼法》关于第三人的内容,而还没有结合仲裁本身的特性。因此,鉴于仲裁中第三人问题的多样性与复杂性,这些规则的实际效用可能会极其有限。

2.我国的司法现状

由于我国在立法中对此问题持否定态度,所以在实践中也是保持相同的意见,即严格遵照立法中关于仲裁必须符合实质要件和形式要件的规定。其中著名案例有:1998年最高人民法院审理的“江苏省物资集团轻工纺织总公司诉 (香港)裕亿集团有限公司、(加拿大)太子发展有限公司侵权损害赔偿纠纷上诉案”(简称“江苏轻纺公司案”)[3]。最高人民法院对于本案的裁定被视为深刻地解释了我国《仲裁法》第 19条关于仲裁协议独立存在的规定,因而也被学者认为具有划时代的意义[4]。笔者以为,这种仲裁条款的独立性虽然存在,但并非所有情况下都可以适用的,否则将成为我国未来建立仲裁第三人制度的一个理论障碍。

虽然上述案例是以侵权为诉因的,但笔者以为此案中最高人民法院的裁决正表达了其在当时条件下对于仲裁第三人的否定态度。此案的焦点并不在于第三人是否能参加仲裁,而是从侧面表明了以下三点:第一,仲裁庭在没有仲裁协议的情况下不能追究第三人的责任;第二,第三人的利益并不会因为没有参加仲裁而不能得到保护;第三,因第三人而主张由法院一并审理的抗辩无效。

(二)仲裁中第三人制度设计的思考

1.商事仲裁价值取向认识的转变

以往学界一般认为,意思自治是民间仲裁的特有价值目标。而近年来,有学者提出:“意思自治只是国际商事仲裁的首要特征,而国际商事仲裁的价值取向应该是‘效益优先、兼顾公平’;并且认为效益是现代仲裁制度的价值取向,意思自治是现代仲裁制度的原则;此二者之间的关系体现了法律价值与法律形式、目的与工具之间固有的对立”[5]。笔者认同这样的观点。最高人民法院于 2006年 8月 23日发布了《最高人民法院关于适用 <中华人民共和国仲裁法 >若干问题的解释》,同年 9月 8日生效。该解释在第 8条中规定了在当事人合并、分立以及死亡后,仲裁协议对继受人或者继承人仍然有效;在第 9条中规定了在债权转让时,除特定情况外,仲裁协议也对受让人有效。这两条的规定应该说为我国未来仲裁中的第三人制度的建立奠定了一定的基础和框架。也许正是因为价值取向的转变导致了最高人民法院关于仲裁第三人制度态度上的一定变化。

2.仲裁法中是否加入仲裁第三人制度的思考

笔者对此有两点认识:其一,从修改的理论来讲,还需更全面深入地研究发达国家以及国际组织对于此问题的理论、立法以及实践;其二,从修改的实践来讲,可以循序渐进,先仅作适当修改。至于多大程度才算“适当”,笔者以为至少最高人民法院 2006年的司法解释还算不上适当。理由是,解释中仅涉及合并、分立以及转让的情况,而对于仲裁的基础——合同原则下的情况并未涉及。本文之所以将研究锁定在了瑞士,因为虽然瑞士的相关仲裁理论并不如美国发达、丰富,并且在仲裁协议效力扩张的支持力度方面也不如美国,但瑞士的相关理论与实践还是能够基本上解决其本国出现的问题的,而且对于我国现阶段的国情更有借鉴意义。

3.仲裁第三人制度的未来趋势

现在我国立法机构已经将修改《仲裁法》列入了立法规划,国务院法制办将在调研的基础上适时提出修改草案。国内有实务经验的人士以及学者借鉴国外的经验,指出我国在 1994年颁布的《仲裁法》存在着缺陷与不足。如:仲裁的契约性本质未能贯穿整个仲裁立法的始终;对仲裁机构、仲裁庭的定性不足;国内仲裁与国外仲裁采取双轨制等等问题。

对于这些缺陷和不足的认识影响到了对《仲裁法》修改的幅度的认识。目前有两派观点:“大改”,认为必须经行彻底的修改[6];“小改”,认为此次修改的工作重点不是大修,更不是重新制定,而是适当修改[7]。对这两种不同的认识,笔者的观点是:理论研究方面,立足于大改进行研究;实际修改中,以基本满足当下需求为目标。霍尔姆斯大法官曾说:“法律的生命在于实践,而不在于逻辑。”就我国目前的实际国情而言,沿海与内陆的经济差距在逐渐拉大,在实践中遇到的问题的复杂程度也各不相同,对于法律的需求程度也不一样。立足于全盘的实践考虑,再加上仲裁未来的趋势,《仲裁法》的修改既不能过于超越我国的实际情况,又不能达不到满足普遍的实际需要。因此笔者以为研究和建立仲裁第三人制度是世界也是我国未来的趋势,只是这个建立可能需要一个漫长的过程。

三、结语

笔者以为将仲裁第三人制度全面纳入立法在目前看来还不合时宜。作为过渡阶段,建议如下:首先,最高人民法院可以在司法解释中进一步规定一些可以将仲裁协议向非签字人扩张的特殊情况,例如前文中所讲的“代理”的情况。我国的《合同法》第 402条、403条规定了代理制度,可将此作为仲裁协议效力向非签字方 (委托人)扩张的一种情况,并在下一步的司法解释中予以规定[8]。其次,如果当事人选择的仲裁机构的规则中包括仲裁协议扩张的情形,则可以认定为接受该规定的意思表示。最高院可以在司法解释中规定对于在此种情况下做出的仲裁裁决予以执行。最后,可以提倡在我国更多的仲裁机构中规定仲裁协议向非签字人扩张的情形,以便为我国未来的《仲裁法》以及仲裁第三人制度提供宝贵的实践经验。

[1]Bernard Hanotiau.Complex Arbitrations(Multiparty,Multicontract,Multi-issue and Class Actions).Kluwer Law International,2005.

[2]石育斌.国际商事仲裁第三人制度比较研究 [M].上海:上海世纪出版集团,2008:11.

[3]侯登华.仲裁条款独立性理论及其在我国的应用 [J].北京科技大学学报(社会科学版),2005,(4):3.

[4]陈治东.国际商事仲裁法 [M].北京:法律出版社,1998:55.

[5]石育斌.国际商事仲裁研究 (总论篇)[M].上海:华东理工出版社,2004:239-244.

[6]宋连斌,赵健.关于修改 1994年中国《仲裁法》若干问题的讨论 [C]//国际经济法论丛.北京:法律出版社,2001,(4):56.

[7]关于《中华人民共和国仲裁法》研究工作方案 (建议稿)[DB/OL].2006年全国仲裁工作座谈会,http://www.ccarb.org/.

[8]王生长.仲裁协议及其效力确定 [J].中国仲裁,2002,(2):25.

Commentary on the Practice of Enlargement of Commercial Arbitration Agreement Validity in Swiss Law——And the illumination to our country

MENG Si-yang,ZHANG Xin-yu

With the development of commercial exchanges and the unique advantages of arbitration,many countries and world organizations support the widely use of arbitration.However,with the complexity subject,object relations in the international and domestic commercial transactions,courts and arbitral institutions will face more and more complex,practical issues,especially extension of arbitration agreement.Switzerland has rich theory and practices on this problem.Our country could use SwissLaw’s experience for reference,leading in the system of third party of arbitration into our legislation,and perfect them by legal practice,to content the development of ourmarket economic.

Extension of arbitration agreement;Third party of arbitration agreement;Third party of arbitration

DF9

A

1008-7966(2010)01-0114-04

2009-10-19

孟思洋 (1984-),男,陕西汉中人,2008级国际法学专业硕士研究生;张欣雨 (1986-),女,陕西西安人,2008级国际法学专业硕士研究生。

[责任编辑:王兰娟 ]