缔约过失性质辩

马开轩

(河南农业大学文法学院,河南郑州 450002)

缔约过失性质辩

马开轩

(河南农业大学文法学院,河南郑州 450002)

缔约过失责任制度的确定,是民事立法日趋完善的体现。但缔约过失责任自设立以来,关于其法律性质法学界一直存有争议。迄今为止,多数学者认为缔约过失的理论根基在于诚实信用原则,然而从侵权责任的发展、民法体系性要求、国际趋势来看,以侵权行为来理解缔约过失行为更符合实际情况,也更符合民法规则现代化的要求。

缔约过失责任;法律性质;侵权行为说

早在罗马法时代,对于缔约上的过失行为,人们试图对其进行规制,以保护受损害一方当事人,但罗马法没有产生缔约过失的概念,当然更无缔约过失的系统规定。自 19世纪德国法学家耶林发现并提出缔约过失的概念后,很快成为大陆法系各国理论和实务界的共识。

一、缔约过失简述

缔约过失理论公认归功于德国法学家耶林。1861年耶林在其主编的《耶林法学年报》第 4卷发表了《缔约上过失、契约无效与不成立时之损害赔偿》一文,他认为当事人因自己过失致契约不成立者,对信其契约为有效成立的相对人,应赔偿基于此项信赖而生的损害[1]。耶林的缔约过失责任显然对传统的无合同即无责任的合同责任理论提出挑战,肯定了成立合同之前的谈判关系是一种法律上的社会关系,因相互信赖而产生了法定义务,当事人如果违反此法定义务应该承担损害赔偿责任,于是合同责任被扩大了,不再限于单一的违约责任。此理论因其影响重大而深远被后人赞誉为“法学上的伟大发现”。

在我国大陆法律现代化进程中,缔约过失制度以法律移植的方式被采纳,1999年《合同法》第四十二条和第四十三条确立了缔约过失责任,至此缔约过失责任作为大陆法系优秀的法学成果,正式被我国立法全面采用。

二、关于缔约过失性质的学说及评价

(一)诚实信用说及评价

关于缔约过失的性质目前通说的观点为“诚实信用说”,该说认为:缔约过失责任的产生是由于当事人违反了建立在诚实信用原则基础上的先合同义务。在进行谈判磋商的过程中,双方当事人已经不是普通的业务关系而是具有一定法律信赖的业务关系,这种关系虽没有具体给付内容,但依据诚实信用原则,当事人应负有通知、说明、照顾等附随义务,所谓的先合同义务即为此义务。

诚信原则作为现代民法的一项基本原则,很多民事违法行为都可看做是对诚信原则的违背,以诚信原则作为缔约过失责任的基础,明显有省事省力的痕迹,不能够体现缔约过失自身的特点。我国著名的民法大家王泽鉴先生就反对此学说,他明确指出“就缔约过失责任而言,其法律基础也并非仅诚实信用原则”。[2]“诚信说”有两大缺陷:其一,诚实信用说导致无法判断缔约过失责任是一种什么性质的民事责任;其二,诚实信用说自身有逻辑缺陷。试问:既然缔约过失责任来自谈判阶段对诚实信用的违反,那履行阶段对诚实信用的违反就不是缔约过失吗?在同一合同中,同样对诚信原则的违背,有的是缔约过失责任,有的是违约责任,逻辑上说不通。

(二)法律行为说及评价

法律行为说认为缔约过失责任的法律基础是当事人在订立合同过程中的磋商行为本质上已构成了一种法律行为,于是当事人之间形成了一种“准备法律关系”,缔约过失责任恰是违反这种法律关系的结果。因此,缔约过失行为本质上应视为违反约定的违约行为。

此说缺陷在于混淆了缔约过失责任与违约责任的区别,缔约过失责任与违约责任的根本不同在于违约责任必须以有效成立的合同为前提,责任人所违反的是合同义务;而缔约过失责任的当事人之间由于不存在有效的合同,责任人所违反的义务不可能是合同义务,只能是法定的义务[3]。所以法律行为说在理论上漏洞颇为明显。

(三)法律规定说及评价

法律规定说主张缔约过失责任的基础既不是侵权行为,也不是法律行为,而是来自于法律上的直接规定。

此说缺陷在于难以回答缔约过失责任是何种性质的民事责任,从某种意义上说,所有法律规则都是基于法律的直接规定,可见法律规定说不仅回避了缔约过失责任性质的争论,而且也不能提出可行方案。民法典一般规定如此之多,缔约过失这么重要的规则用类推很难服人。

(四)侵权行为说及评价

侵权行为说认为缔约过失致他人损害是侵权行为,因为它违反了不得侵害他人人身和财产权益法定义务,并且符合侵权行为的构成要件,所以订立合同过程中的过失行为导致他人利益损害的,应该属于侵权行为的范畴。

该学说虽然在传统侵权行为法难以概括缔约过失不同情形的损害赔偿范围问题上存在缺陷,但较之其他学说,采侵权行为说更为合理,正如我国学者董安生所言:以侵权行为来解释缔约上过失行为更符合实际情况,也更符合民法规则体系化的要求[4]。

三、缔约过失的性质是侵权行为

(一)缔约过失行为符合侵权行为的构成要件

侵权行为的构成要件是指构成侵权行为所必须具备的因素,只有同时具备这些因素,侵权行为才能成立。缔约过失责任符合侵权行为的一般构成要件:

1.缔约当事人违反先合同义务为构成要件中的过失加害行为

缔约当事人承担责任,违反先合同义务是其前提,当事人违反先合同义务是一方当事人对另一方当事人采取的一种“加害行为”。这与没有合同上联系而过错致人损害的行为除了损害发生的场合不同以外,二者在本质上并没有根本区别。

2.缔约相对人受到的损失为构成要件中的损害事实

损害事实,是指因一定的行为对他人的财产或人身造成的不利后果。侵权行为以损害事实的存在为成立条件,缔约过失也不例外。在缔约过失责任的情况下,缔约相对人受到的损失是指因缔约过失人的过失行为使相信合同能够有效成立的无过错的当事人,在合同不成立、无效或被撤销后而造成的损失,这种信赖的损失包括直接损失和间接损失,如果仅有一方的过失行为,而无对方有损失的事实,则无赔偿。

3.缔约一方有过错为构成要件中的行为人主观上有过错

违反先合同义务的一方有过错是缔约过失责任构成的要求。根据《合同法》第四十二条规定,缔约过失人的过错包括:假借订立合同,恶意进行磋商;故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;其他违背诚实信用原则的行为。这里的过错情形和侵权法中的过错是一致的。当然如果缔约过程中发生的损失是受害人、不可抗力等原因造成的,则违反先合同义务的一方也不承担缔约过失责任,在要求当事人行为必须主观有过错问题上侵权行为和缔约过失是完全一致的,此处无须赘言。

4.缔约过失行为与受损事实之间的因果关系为构成要件中的因果关系

侵权行为只有在加害行为与损害事实之间存在因果关系时才能构成,缔约过失与此相同。在缔约过失中的因果关系是指一方当事人的过错与对方遭受的信赖利益的损失之间存在必然的联系,也就是说无过错的当事人的信赖损失系对方过错行为所必然引起的,若己方遭受的损失非因对方的过错,即使发生在缔约过程中,即使出现了信赖利益的损害,也不产生缔约过失责任。可见缔约过失责任的因果关系与一般侵权行为的因果关系认定并无不同。

(二)缔约过失与侵权行为理论基础相同

1.缔约过失和侵权行为均为违反法定义务

毋庸置疑,缔约过失责任是对先合同义务的违反,而先合同义务已成为一项法定的义务,例如我国《合同法》第六条与第六十条第二款关于先合同义务的规定。所以缔约过失行为所违反的义务实际上为法定一般义务,其实质是不得侵害他人财产和利益,对法定义务的违反显属侵权法调整的范围,在此问题上缔约过失和侵权行为的理论基础是一致的。

2.缔约过失责任是侵权责任的一种形态

现代侵权行为法越来越关注行为人的注意义务,很多传统缔约过失情形都已经看作侵权责任。比如,一个人在商场买东西谈价格时由于商场地滑摔倒致伤,从合同法的角度分析显然是一个较为典型应承担缔约过失责任的场合,但依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第七条:消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利,此时消费者当然可以要求商场承担侵权责任,因此应属侵权责任;除此以外,即便是其他典型缔约过失场合,例如:恶意磋商、欺骗对方或缔约过程中侵犯对方商业秘密等情形下,我们完全可以通过侵权法来寻求损害赔偿。可以说,仅仅强调先合同义务的特殊性便将缔约过失责任从侵权责任中独立出来没有说服力,更无必要。所以说,缔约过失责任不过是侵权责任的一种形态,是一种特殊的侵权类型。

(三)把缔约过失责任作为侵权责任符合国际趋势

在英美法系国家,并无独立的缔约过失概念,根据英美法系合同法的传统观点:在合同成立以前,处于缔约阶段的当事人,除了禁止欺诈和虚假陈述以外,没有其他责任。后来虽然在判例中扩大了缔约阶段承担责任的情形,但并没有对其性质进行统一的解释[5]。

可见,在英美法系国家,发生在缔约阶段的损害赔偿纠纷由合同法和侵权法共同完成,但从英美法律界人士来看,侵权法保护更受青睐,因为“法院制造合同”被认为是对自由市场理念和合同自由原则的过度干涉[6]。

在大陆法系风光无限的“缔约过失责任”在英美法系并没有成为独立的责任类型,在传统大陆法系国家开始日益重视英美法的趋势下,英美法裹挟着美国强大的政治经济优势对大陆法系的立法以及世界范围内的立法都产生了重大影响,接受缔约过失责任作为侵权责任的理念符合国际趋势。

四、缔约过失规则的再造

综上所述,将缔约过失行为纳入侵权行为是在民法现有规则基础上解决缔约过失责任的一种可行的途径。既如此将缔约过失责任制度单独放在《合同法》中来规范显然不合时宜,故建立在“诚实信用说”基础之上的我国现行缔约过失规则须重新改造,本文建议在未来我国民法典中,将缔约过失责任制度放在债权总则似更为妥当,更符合实际民法规则体系化要求;同时笔者赞同李中原先生的主张,将缔约过失责任的条款设定为“在缔结合同的过程中,当事人一方因过失致使相对人遭受损害时,应负赔偿责任。关于此项责任,准用侵权责任的一般规定。”[7]

[1][2]王泽鉴.民法学说与判例研究 (第一册)[M].北京:中国政法大学出版社,1998.88.85.

[3]魏振瀛.民法学 [M].北京:北京大学出版社,高等教育出版社,2001.418.

[4]董安生.民事法律行为 [M].北京:中国人民大学出版社,2002.128.

[5][7]李中原.缔约过失责任之独立性质疑 [J].法学,2008,(7).

[6](英)P.S.阿狄亚.合同法导论 [M].赵旭东等译.北京:法律出版社,2002.112.

The Nature of Culpa in Contrahendo

MA Kai-xuan
(Gramm ar Schoo lof Henan A gricu lturalUniversity,Zhengzhou Henan China 450002)

The fault system is established,the responsibility of civil legislation isperfect.Bu t the fau ltof du ty since its estab lishm ent,its legalnature hasbeen a controversial.So far,Most scho lars think that the fau ltof the theory is that thep rincip leof honesty and trustworthiness.However,from the responsibility of civil law system of the international trend and in vio lation to understand the negligence is the actual situation andmo re consisten tw ith the civil law ru les.

Cu lpa in contrahendo;Legal character;Tort theory

DF5

A

1008-2433(2010)04-0082-03

2010-05-19

马开轩 (1974—),男,河南罗山人,河南农业大学文法学院讲师,法学硕士。