宅基地使用权流转问题研究
——基于用益物权权能扩展趋势

朱小静，陈利根，唐国华

（1.南京林业大学经济管理学院，南京210037；2.南京农业大学公共管理学院，南京210095；3.南京审计学院经济学院，南京210000）

宅基地使用权流转问题研究
——基于用益物权权能扩展趋势

朱小静1，陈利根2，唐国华3

（1.南京林业大学经济管理学院，南京210037；2.南京农业大学公共管理学院，南京210095；3.南京审计学院经济学院，南京210000）

现行立法禁止宅基地使用权人对宅基地使用权的单独处分，禁止通过流转村民房屋给城镇居民的方式实现宅基地使用权在城乡之间的流转。物权法将宅基地使用权界定为一项独立的用益物权，而晚近在理论界以及一些国家和地区的立法中，用益物权已突破了占有、使用、收益三项权能，被赋予处分的权能。应当借鉴土地承包经营权和建设用地使用权，重构宅基地使用权的权能，赋予宅基地使用权人以处分权，为宅基地使用权的流转提供理论支撑。

宅基地使用权；流转；用益物权；权能

一、我国宅基地使用权流转相关立法的梳理

宅基地使用权流转是宅基地使用权制度的重要内容，它是宅基地使用权通过一定的方式，如转让、出租、抵押等，在使用权人和其他主体之间的移转，是宅基地使用权人对宅基地使用权行使处分权的表现。宅基地使用权从其产生之初就禁止单独流转，从我国各个时期关涉宅基地的立法可以窥见，我国立法对宅基地使用权流转一直持反对的态度。我国宅基地使用权立法的价值取向表现为对公平这一法律价值的追求，注重的是宅基地保障农村人口居住需要的功能。

1.人民公社时期（1956年-20世纪70年代末）。宅基地使用权是我国上世纪50年代推行以农业集体化为内容的农地制度改革之后确立的一项制度。1962年的《农村人民公社工作条例修正案》第一次明确规定农村宅基地所有权归集体所有，村民对宅基地只有使用权。1963年的《关于对社员宅基地问题作一些补充规定的通知》又进一步规定村民对宅基地有长期使用的权利，但不得出租和买卖宅基地；村民有买卖和租赁房屋的权利，宅基地使用权随房屋移转给房屋买受者和承租者。与此同时，在城市土地国有化的过程中，城市所有的土地被宣布为国有。这一时期，农村宅基地使用权不得被买卖和出租，但是可以随村民的房屋买卖和出租行为而变更宅基地使用权人。城市土地的国有化，使得城镇居民对其房屋占用土地享有的所有权转变为使用权，城市土地禁止转让。

2.改革开放初期（1978年-1985年）。改革开放之后，作为国家根本大法的1982年《宪法》再次重申农村宅基地归集体所有，明确农村村民对集体所有的宅基地享有使用权，城镇居民对城市土地只有使用权。1982年《村镇建房用地管理条例》规定村民对宅基地只有按照规定用途使用的使用权，没有所有权；严禁买卖、出租和违法转让建房用地；出卖、出租房屋的，不得再申请宅基地。1983年的《城镇个人建造住宅管理办法》规定了我国城镇居民申请国有土地建造城镇个人住宅的条件和程序。此时，城镇居民对其房屋占用的国有土地实际上享有的是宅基地使用权[1]。这一时期，村民对宅基地的使用权在宪法层面得以确认，农村宅基地使用权的买卖、出租被严格禁止，明确规定村民出卖或出租房屋后，没有资格申请再次分配宅基地。

3.城乡土地统一管理时期（1986年-1997年）。1986年颁布的《土地管理法》标志着我国开始对宅基地进行统一管理，[2]该法一方面规定了宅基地属集体所有；村民建住宅，应当使用原有的宅基地和村内空闲地；出卖、出租住房后再申请宅基地的，不予批准；城镇非农业户口居民建住宅，需要使用集体所有的土地的，必须经县级人民政府批准。另一方面，确立了我国国有土地有偿使用制度，城镇居民不能再无偿使用国有土地建个人住宅。这使得我国宅基地的范围发生了变化，公民对于城市土地享有的是国有土地使用权，而不再是宅基地使用权。1993年行政法规属性的《村庄和集镇规划建设管理条例》第18条规定，村民申请本集体经济组织所有的宅基地建房，需使用耕地的，须经乡级人民政府审核、县级人民政府批准，使用原有宅基地、村内空闲地和其他土地的，由乡级人民政府批准；城镇非农业户口居民在村庄、集镇规划区内需要使用集体所有的土地建住宅的，需经其所在单位或者居民委员会同意后，集体经济组织所在乡级人民政府审核、县级人民政府批准。该条例确认了宅基地使用权的取得需经过政府的审批。这一时期，村民需经过政府的审批，符合相关的条件，才能获得宅基地使用权。农村村民和城镇非农人口均可以申请集体所有的土地作为宅基地。宅基地使用权的流转没有被直接禁止，而是通过规定“村民出卖、出租住房后再申请宅基地的，不予批准”间接加以限制。

4.城乡土地管理制度变革时期（1998年至今）。1998年修订的《土地管理法》第43条规定，任何单位和个人进行建设需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地，但村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织的农民集体所有的土地的除外。据此，城镇居民和村民进行个人建设申请的土地使用权是不同的，前者是国有土地使用权，后者是农村宅基地使用权。城镇非农业户口居民不能再如1986年《土地管理法》规定的那样申请集体所有的宅基地建设住宅。1998年《土地管理法》第62条规定农村村民一户只能拥有一处宅基地；村民建住宅要符合土地利用总体规划且面积不得超出相应标准；村民出卖出租房屋后，再申请宅基地的，不予批准。1999年《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》规定农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅。2004年修订的《土地管理法》基本延续了1998年《土地管理法》有关宅基地使用权的规定。2004年《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》规定加强农村宅基地管理，禁止城镇居民在农村购置宅基地。2004年《国土资源部关于加强农村宅基地管理的意见》规定农村村民将原有住房出卖、出租或赠与他人后，再申请宅基地的，不得批准。2004年《关于加强农村宅基地管理的意见》要求严格宅基地申请条件，坚决贯彻“一户一宅”的法律规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地，并再次强调了村民将住房出卖、出租或赠与他人后，再申请宅基地的，不得批准。2007年的《物权法》在第三编用益物权部分第十三章规定了宅基地使用权的取得、行使、转让和消灭等问题，从措辞来看，它所指的也仅是农村村民对集体所有的宅基地的使用权，排除了城镇人口申请农村宅基地的可能。依据该法第184条之规定，除法律规定外，宅基地使用权不得抵押。该法第153条规定，宅基地的取得、行使和转让适用土地管理法等法律和国家有关规定，这意味着上文提及的《物权法》、《土地管理法》及相关法规、决定和意见构成了我国当前宅基地使用权制度的主要法律依据，当然也是规制宅基地使用权流转的主要规则。

这一时期，城镇非农业居民不得在农村申请集体所有的宅基地建设住宅，也不得在农村购买宅基地使用权，村民的房屋也不得出售给城镇居民。由于“一户一宅”制度的实施，村民将房屋出卖、出租或赠与他人后，再申请宅基地的，不予批准。可见，宅基地使用权在城乡之间的流转路径被完全阻断，现行立法并没有明文禁止宅基地使用权在农村集体组织成员间的流转，因为依据“地随房走”的原则，建造在宅基地上的房屋的流转会引起宅基地使用权的流转。但是，从现行立法的条文可以看出，即便是在农村集体组织成员之间，宅基地使用权的流转也面临很大的阻力，因为一旦将原有房屋出售、出租或赠与他人，村民就不可能再无偿获得宅基地使用权，除非通过支付一定金钱买受或承租其他村民的房屋，再获取宅基地使用权。

二、当前宅基地使用权流转面临的法律障碍

依据现有的法律制度，一方面，在农村集体组织内部，宅基地使用权的流转是可以实现的。因为村民可以将房屋出售或出租给农村集体组织的其他成员，从而引起宅基地使用权的流转。只是村民如果之后再去申请宅基地，不会被批准。所以，囿于“一户一宅”制度，村民对于流转无偿分配得来的宅基地使用权会有所顾虑。另一方面，在农村和城市之间，宅基地使用权的流转是被禁止的。从1998年以来颁布实施的与土地及宅基地有关的各项法律法规、意见、决定和通知的内容来看，禁止宅基地使用权在农村和城市之间流转的精神是一脉相承的。归纳而言，城镇居民不得在农村购买宅基地使用权用以建造房屋，村民的房屋也不得出售给城镇居民，以防止城镇居民以买房为名，获得宅基地使用权。即便是《物权法》在涉及宅基地使用权的行使和转让问题时，也是讨巧地选择采用准用性规范规定在这两个问题上参照、引用土地管理法等法律和国家有关规定，而且《物权法》规定宅基地使用权不得抵押，明确地禁止单独将宅基地使用权以抵押方式流转给包括农村集体组织的其他成员和城镇居民在内的其他主体。

从我国当前有关宅基地使用权流转的立法来看，宅基地使用权人可以通过转让、出租、抵押、赠与房屋的方式，将宅基地使用权流转给农村集体组织其他成员，但是宅基地使用权人不能通过转让、抵押房屋的方式，将宅基地使用权流转给农村集体组织之外的城镇居民。究其原因，首先，村民的房屋不得转让给城镇居民，只能转让给本集体经济组织成员。其次，村民即便将房屋抵押给城镇居民，作为抵押权人的城镇居民在实现村民房屋上设定的抵押权时，房屋的受让人也只能是与抵押人属同一集体经济组织的成员，宅基地使用权仍然是在农村集体组织内部流转。无论如何，宅基地使用权人不能直接地、单独地转让或抵押宅基地使用权。这意味着宅基地使用权人不能对宅基地使用权单独处分，只能通过行使对自己建造房屋的处分权，如转让、抵押行为，引起房屋所有权变动，使宅基地使用权随之变动，而且宅基地使用权的变动被严格限制在农村集体组织内部。

可见，宅基地使用权流转面临的法律障碍主要是现行立法禁止宅基地使用权人对宅基地使用权的单独处分，禁止通过流转村民房屋给城镇居民的方式实现宅基地使用权在城乡之间的流转。

三、用益物权权能扩展与宅基地使用权流转

《物权法》将宅基地使用权的性质界定为物权，并且是农村集体经济组织成员对于集体土地的一种独立的用益物权。根据传统的民法理论，物权分为自物权和他物权，自物权即所有权，他物权包括用益物权和担保物权。所有权包含占有、使用、收益和处分四项权能，是权能最完整的物权。用益物权，谓以物之使用收益为标的之他物权，即系就物之实体，利用其物，以其使用价值之取得为目的之权利。[3]它是非所有权人对他人所有的物设定的权利，包含占有、使用和收益三项权能，不包括处分权能。但是，晚近理论界对用益物权是否具有处分权能有了不同的认识。就法律处分而言，用益物权人对用益物没有移转所有权的处分权，但权利人有权利处分权，即移转权利和设定负担的权利；就事实处分而言，因其往往是对物加以利用的条件，因而用益物权中应当包括对事实上的处分。[4]德国学者拉伦茨认为处分行为是直接作用于某项现存权利的法律行为，如变更、转让某项权利，在某项权利上设定负担和取消某项权利。我国理论界对处分的理解虽有不同，但均未否定用益物权人对用益物权本身的处分权利，权利人有权利处分权（如转让、设定抵押）。因而，处分是支配物的一种形式，并非为所有权独有，用益物权亦有处分权能。事实上，随着人们对财产利用深度的加强，用益物权的权能的确呈现扩展的趋势。例如台湾地区修订物权法时肯定了用益物权的处分性，用益物权可以被转让或抵押，原则上不受任何限制，这不仅满足了加强自然资源利用的需要，也保障了权利人权利的充分实现。[5]

《物权法》第152条规定，宅基地使用权作为用益物权，表现为宅基地使用权人对集体所有的宅基地长期占有、使用的权利。此处，占有权指的是宅基地使用权人对宅基地的实际控制权；使用权指的是宅基地使用权人有权依法在宅基地上建造住宅及其附属设施。《物权法》没有提及宅基地使用权人对宅基地的收益权，这意味着宅基地使用权人不能收取宅基地产生的孳息，例如不能通过出租宅基地使用权获得租金。依照传统的民法理论，宅基地使用权的用益物权性质也决定了使用权人不能对宅基地进行法律处分，不能通过转让、抵押等方式流转宅基地使用权。宅基地使用权作为一种土地使用权，是从宅基地所有权中分离出来的，是宅基地非所有权人行使宅基地所有权的一种方式，是对宅基地所有权的一种限制。在我国宅基地归集体所有的背景下，宅基地使用权与宅基地所有权分离是一种必然，这既可以解决农村人口的住房需求，又可以在不改变宅基地所有权属的条件下对宅基地进行利用，宅基地使用权制度的确立也正是缘起于宅基地的所有权人和使用权人的分离。我国公有制的土地制度决定了宅基地使用权的行使成为实现宅基地价值的主要方式。是故，宅基地使用权已经不仅仅是从宅基地所有权中分离出来的使用权能，而是一项独立的物权，这一点已经为《物权法》所确认。坚持认为只有宅基地所有权人才能对宅基地行使处分权，宅基地使用权人不能对宅基地行使处分权的观点，本质上是将宅基地使用权仍然视为宅基地所有权的使用权能的思维。

在我国宅基地归集体所有长期不会发生改变的背景下，宅基地使用权事实上已经成为农村宅基地利用的主要方式，宅基地使用权构成了我国宅基地法律制度建立的基础，有必要重新审视和构建宅基地使用权的权能：第一，宅基地使用权应该包含占有、使用和收益权能。这是作为用益物权性质的宅基地使用权本应具备的权能，宅基地使用权人据此可以在宅基地上建造房屋、可以出租宅基地收取租金，亦即，宅基地使用权可以以债权方式实现流转。第二，宅基地使用权还应该包括处分权能，这意味着宅基地使用权人可以以转让、抵押等方式处置宅基地，流转宅基地使用权。因为我国《物权法》在用益物权部分规定了土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权四种用益物权，在土地承包经营权和建设用地使用权两章的条文中均涉及流转问题。依据《物权法》，土地承包经营权人对承包地享有占有、使用和收益的权利，承包人可以在不改变土地用途的前提下，将土地承包经营权出租给第三人，也有权将土地承包经营权以转包、互换、转让等方式流转。建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，除法律另有规定，建设用地使用权人有权将建设用地使用权以转让、互换、出资、赠与或者抵押方式流转。可见，宅基地使用权的用益物权性质不能成为现行立法否认宅基地使用权人对宅基地行使处分权的理由，《物权法》对土地承包经营权和建设用地使用权流转的认可，是对用益物权传统权能结构的突破，这印证着同为用益物权，宅基地使用权也应当可以以某些方式流转。当然，鉴于土地资源的特殊性，与土地承包经营权和建设用地使用权的流转一样，宅基地使用权的流转也应当符合一些前提条件，这一点学者们已有较多的讨论，此处不再赘述。

四、宅基地使用权流转的现实意义

作为民法体系重要组成部分的物权法除了其特有的基本原则，理所当然，也要遵循平等这一民法的基本原则。既然同为用益物权，宅基地使用权人理应和建设用地使用权人平等地享有对其权利的处分权。尤其是在我国全面推行国有土地有偿使用制度以后，土地释放出来的惊人的经济价值让农村村民在震撼、羡慕的同时，也迸发出流转宅基地使用权改善生活的强烈愿望。[6]这直接导致了农村，特别是城郊地区出现了许多私下流转宅基地使用权的行为，在快速城市化的农村地区，宅基地使用权和农村住房的出租、转让和抵押等已经是相当普遍的现象。[7]但是由于法律限制宅基地使用权的流转，这些流转行为不受法律保护，由此引发的宅基地使用权流转主体之间的纠纷层出不穷。

现行立法阻碍宅基地使用权流转的立场深受我国以户籍制为基础形成的城乡二元结构的影响。这一立场在当下已不能适应社会发展的需要，一则户籍制度是特定经济发展时期的产物，它将平等主体划分为农村和城市人口两个不平等的阶层，对农村人口是不公正的，这本身就有违公民权利平等这一宪法精神。以其为基础形成的城乡二元结构壁垒在我国建设社会主义市场经济和依法治国的背景下，正在被逐渐打破。二则经济发展从农村社会向城市社会、从农业经济向城镇经济的转型，使城镇人口比例逐年提高，这种结构变动会使土地的利用结构、方式、使用者，在发展转型的一个较长时期中，不断地发生变化。[8]转型过程中，宅基地使用权的行使和权能结构应该及时作出调整，以适应经济发展的需要。因为在这一过程中，一部分集体所有的宅基地因城市化要变成城镇用地，一部分农民的宅基地因到城市务工和居住而需要出租或转让，还有一部分农民中的优秀成员希望通过创业改善生活甚至改变自己的命运，但却苦于没有融资的渠道。作为上层建筑内容的法律，是为发展经济服务的，当经济领域发生变化时，法律应该及时作出反应，调整其内容。宅基地使用权的流转是农村城镇化、农民致富和发展农村经济的客观需要，也是我国经济和社会发展的需要。

五、结语

在我国宅基地归集体所有的制度下，宅基地使用权已经不仅仅是从宅基地所有权中分离出来的使用权能，而是一项独立的物权。并且，作为用益物权的宅基地使用权的权能应予以重构，其权能应该包含占有、使用、收益和处分权能。宅基地使用权完整权能的被赋予为其流转提供了合理的理论支撑。从现实角度而言，宅基地使用权的流转有助于实现土地资源的合理优化配置，提高土地利用的效率，维护农村居民的平等权利，促进农村经济的发展。

[1]李永安,赵宏卫.论我国宅基地使用权法律制度嬗变[J].学习论坛，2004，(12):45-47.

[2]申建平,孙毅.建设用地使用权?宅基地使用权[M].北京：中国法制出版社，2007:257.

[3]史尚宽.物权法论[M].北京：中国政法大学出版社，2000:15.

[4]钱明星.我国用益物权体系的研究[D].北京大学博士学位论文,7-9.

[5]王泽鉴.物权法上的自由与限制[A]//.蔡耀忠.中国房地产法研究(第1卷)[M].北京:法律出版社2002:38-39.

[6]刘俊.农村宅基地使用权制度研究[J].西南民族大学学报（人文社科版），2007，(3):116-123.

[7]陈柏峰.农村宅基地限制交易的正当性[J].中国土地科学，2007，(4):44-48.

[8]周天勇.中国土地制度的困境与其改革的框架性安排[J]. 管理世界，2003，(10):40-49.

F321.1

A

1002-7408（2010）11-0065-03

朱小静（1980-），女，江苏南通人，南京林业大学经济管理学院讲师，博士研究生，主要研究方向：土地法律与政策；陈利根（1961-），男，江苏常熟人，南京农业大学公共管理学院教授，博导，主要研究方向：土地法律与政策；唐国华（1978-），男，江苏金坛人，南京审计学院经济学院讲师，博士，研究方向：农村发展。

[责任编辑：张亚茹]