再论民事诉讼证明责任的转移

陈浩

(中国人民大学法学院，北京100872)

一、证明责任转移性与不可转移性之争

在我国，20世纪90年代成为民事诉讼证明责任理论的转型期:(1)在此之前，“证明责任”与“举证责任”两者不仅在实质上涵义等同，而且在形式上亦可互换和通用，均意指当事人提出证据以证明其主张为真的主观证明责任;(2)自此之后，诉讼法学者纷纷引入盛行于美国、德国等国的案件真伪不明时的说不服危险来丰富我国证明责任的涵义;从此，“证明责任”与“举证责任”两者变成属种关系，证明责任的二分支说在我国渐成通说。基于此，我国学者在讨论证明责任能否转移这一更深层次问题时，用词不一、观点冲突、内容含混的现象的出现就成为必然。柴发邦主编的《中国民事诉讼法学》采用举证责任这一表述方式，认为“举证责任并非自始至终地由一方当事人来承担，举证责任是可以转换的”;［1］P337相反，叶自强所著的《举证责任及其分配标准》虽同样采用举证责任的表述方式，但明确指出举证责任具有不可转移性，所谓举证责任转移理论为部分学者的“观察失误”。［2］P61肖建华主编的《民事诉讼立法研讨与理论探索》选用证明责任这一称谓，认为“证明责任的转移是在具体的诉讼中进行的”;［3］P237相反，汤维建所著的《民事证据立法的理论立场》虽亦选用证明责任一词，但相较而言进行了更细致的划分:结果责任来自于预定的分配标准和原则而固定于一方当事人而不可能转向，行为责任来自现实的诉讼状态和过程，“转移过来的行为责任，经过当事人的积极举证，到一定的程度，又转移到原来承担该责任的当事人那方去了”。……