我国“宪法司法化”路径问题之思考——基于刑法裁判规范建构之法源视域

张心向

（南开大学法学院，天津300071）

一、“宪法司法化”之中国现实

（一）“宪法司法化”之含义概述

在我国，“宪法司法化”这一概念，一般认为是由王磊博士最先提出来的。1“正是2001年齐玉苓案所引发的讨论将这个还躺在书本里的概念变成公共话语。”2齐玉苓案“创新性”地“直接适用宪法”判决后，围绕“宪法司法化”问题，法学界开展了激烈地讨论，“由于每个人的认知不同，对‘宪法司法化’的主张是否合理甚至‘宪法司法化’这一概念本身是否科学，人们有着不同看法”。3“在‘宪法司法化’概念提出之初，就有学者对这一概念提出质疑，如许崇德等教授认为‘宪法司法化’模糊了公法与私法的差异，降低了宪法作为根本法的地位，‘宪法司法化’是宪法学的理论误区，应当弃绝这一概念。童之伟教授认为，‘宪法司法化’一词中的那个‘化’字似乎暗含欲将宪法典的适用权全让法院包揽并排斥立法机关等主体适用的意思。秦前红教授也认为，那个‘化’字在汉语中的原初意义是‘完全彻底’，含有强烈的结果取向意蕴，依此推论，宪法司法化似乎就是指宪法适用只有司法适用一途，这种说法是有悖于我国宪政体制的。当然，同时有很多的学者赞同‘宪法司法化’的概念和主张，其中著名的宪法学家肖蔚云先生就撰文强调宪法是审判工作的根本法律依据。”4

法学界关于宪法“司法化”含义的认识并不统一。至少有三种不同的观点：5第一种观点是主张法院在审判普通案件时，特别是遇到法律无明确规定时，直接适用宪法，以宪法作为裁判案件的法律依据；……