抽象危险犯的反思性审视与优化展望——基于风险社会的刑法保护

谢 杰 王延祥

（上海市宝山区检察院，上海201900；上海市检察院第二分院，上海200070）

一、抽象危险犯的正当性基础

抽象危险犯的可罚性理由在于，立法者出于保护制度性利益的需要而对于破坏制度性利益的行为进行扩张性的风险预防，直接拟制某些特定行为具有破坏制度的危险潜在性，通过刑法规范集中加以提前保护。在大陆刑法中，无论是古典型的核心刑法典，还是现代型的经济刑法、环境刑法等特别刑法，充斥着抽象危险犯的立法模式。1英美刑法原本就以行为设定犯罪，虽然不存在抽象危险犯的概念，但以大陆刑法抽象危险犯的标准考察英美刑法，会发现其中存在大量本质上属于抽象危险犯的个罪立法例。只是英美刑法并不从犯罪类型的角度进行分类设置，而是通过缩减因果关系归责限制的方法诠释危险理论。2

抽象危险犯的存在具有强烈的目标价值驱动。从法益保护的角度而言，抽象危险犯的犯罪构成要件可以对保护法益进行周延和提前的风险控制，是一种对法益的前置化保护措施。立法者使用抽象危险犯保护法益，本质上是超越了刑法规范绝对报应理念的局限性制度设计，使刑法规范、刑法适用、刑罚执行附加预防与震慑的动态意义。如果刑法分则个罪的犯罪构成结构只能前进至具体危险犯的程度，必须等待法律所保护的社会利益处于高度风险的状况下才能允许刑法介入，则显然将使刑法的设置与适用成为一种对法益保护而言是非常消极且迟延的规范与操作应对。……