论意思自治在侵权冲突法中的现代发展——兼评《涉外民事关系法律适用法》之相关规定

贺琼琼

一、意思自治在侵权冲突法中产生与存在的理论依据

（一）侵权行为法的价值取向转变与其私法的本质属性

传统侵权冲突法理论通常认为，侵权法的功能主要在于制裁和惩罚，侵权法通过对侵权行为人进行惩罚以保障社会安定、填补受害人的损失和实现社会公平。例如，德国学者萨维尼认为侵权法是强行法①赵相林：《国际私法》，中国政法大学出版社2007年，第223页。、柯里的“政府利益分析说”认为当地利益的保护和法律所体现的政策的实现要比受害人利益的保护重要得多，即使是卡弗斯的“结果选择方法”也是更多关注对侵害人的惩罚，而非受害人的救济。侵权法被赋予了过多的强制性和公共政策属性，所以，出于维护侵权行为地的社会秩序和公共利益，一些国家在制定侵权冲突法时总是竭力扩大法院地法的适用，当事人意思自治在侵权冲突法中很难找到容身之所。但是，随着侵权行为类型的多样化，传统的侵权形式从过错责任发展到过错推定，甚至是无过错责任。侵权行为法维护侵权行为地的社会秩序和公共利益的功能不断减弱，“保护公民权利和补偿受害人损害的功能日渐突出”②王利明：《侵权行为法研究》（上卷），中国人民大学出版社2004年，第68页。，其通过“私人的合意安排而加以减损的私法性质不断增强”③宋 晓：《当代国际私法的实体取向》，武汉大学出版社2004年，第239页。，作为权利人实现其特定利益的法律手段，侵权行为法的私法属性日益明显。……