解决民间资本进入基础设施市场的困境的法律途径

2011-03-24 01:43荣鹭
现代企业文化·理论版 2011年1期
关键词:市场准入经营权基础设施

荣鹭

基础设施市场准入的现状以及相关的立法现状,基于目前民间资本进入基础设施市场受到歧视待遇的现状,进行立法、政策引导的探讨。

民间资本进入基础设施领域的可行性和必要性

基础设施是指为社会生产和居民生活提供公共服务的物质工程设施,是用于保证国家或地区社会经济活动正常进行的公共服务系统。“基础设施”不仅包括公路、铁路、机场、通讯、水电煤气等公共设施,而且包括教育、科技、医疗卫生等社会事业即“社会性基础设施”。

长期以来,基础设施产品一直由政府提供。随着对基础设施产品的认识不断深入,人们大多数的公共品是既具有私人物品和劳务特性,又具有公共物品特性。基础设施的多样性决定了它并非都是公共品,而绝大部分是属于混合物品的。基础设施“自然垄断”的强弱状态是千差万别的。基础设施的这一性质从理论上决定了它的供给方式不一定是公共提供,完全由私人部门提供,即基础设施民营化。

另外,由政府提供所有的基础设施产品出现了很多问题。有按照以往的习惯做法,国家是通过增加税收来完成基础建设项目。这样做的弊端显而易见:第一,国家直接投资基础建设项目因为所有人缺位和缺少市场竞争的原因,很难避免各种浪费和低效率现象;第二,基础建设项目的使用人和纳税人之间经常出现利益冲突,阻碍着基础建设的发展;第三资金来源单一,从而制约了基础建设以更高的速度发展。

私人资本[]参与到基础设施建设运营中,可以有效解决上述问题。首先,基础设施产权明晰,所有权与管理权合一使得基础设施的建设和运营更加经济合理。其次,市场主体的多样化促进竞争,有利于发挥市场调节的作用。再次,可以有效改善政府投资势单力薄资金不足的现状。

中国向私人资本开放的基础设施市场

计划经济阶段,基础设施领域完全在国有企业控制之下。改革开放前期,中国为了解决资金匮乏和技术落后的问题,引进外资,而民营资本却被排斥在基础设施领域之外。

在市场经济改革深化发展的今天,民营资本逐步壮大,进入基础设施领域的需求也不断增强。国务院于2005年颁布《国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》、2010年5月13日颁布《国务院关于鼓励和引导民营投资健康发展的若干意见》为民营资本进入基础设施市场打开大门。

根据现行各种法律、行政法规的规定,可以勾勒出中国基础设施开放领域的大概轮廓。如下表:

项目 民营资本

电力 支持民营资本以独资、控股或参股形式参与水电站、火电站建设,参股建设核电站。

环境 鼓励民营资本积极参与市政公用企事业单位的改组改制,具备条件的市政公用事业项目可以采取市场化的经营方式,向民营资本转让产权或经营权。

煤气生产、供应

城市供排水

综合水利枢纽 鼓励民营资本参与水利工程建设

公路 鼓励民营资本以独资、控股、参股等方式投资建设公路、水运、港口码头、民用机场、通用航空设施等项目。

鼓励民营资本参与铁路干线、铁路支线、铁路轮渡以及站场设施的建设,允许民营资本参股建设煤运通道、客运专线、城际轨道交通等项目。

铁路

机场、港口

电信 鼓励民营资本以参股方式进入基础电信运营市场。

理论上,中国基础设施领域的开放程度已经很高,实务中民营资本积极性却不是很高。笔者认为原因有三:

首先,实践中,国有企业及关联政府部门出于各种利益需求,采取各种措施排斥私人资本参与竞争。实践中民营企业在市场准入方面与国有企业有不少差别。

其次,对基础设施的准入限制并没有集中反映在某一个单项法规中,而是多少年来多少条条块块的多少内部文件之集成;民间投资者固然无从捞摸,就连资历稍浅的专职官员也未必能讲清楚。[3]

再次,政府部门对基础设施市场竞争、基础设施运营的过度干预,使得民营资本的积极性不高。

要解决上述问题,可以通过建构完善的法律制度来实现。

基础设施市场准入的法律建构

基础设施市场法律制度内容有很强的专业性,采取统一立法的模式,会有很大难度。在理论和实践都不纯熟的情况下,笔者建议采取总分的立法模式,即制定基础设施市场规制法和水务市场法、电力法等各领域内的规制法。在没有下位法规定时,可适用总的市场规制法,避免法律空白。

基础设施市场规制法需明确规定一下几点:第一,开放的基础设施市场及其开放的程度;第二,基础设施市场主体资格;第三,以何种方式向私人资本开放。

基础设施市场准入的基本原则

公平原则,即对所有申请者,一视同仁,不因企业所有制的不同而区别对待。

公开原则,即对申请者的审核程序公开,以求公正。

促进竞争原则,即市场准入门槛的设置应合理,使得市场内有足够的竞争者,维持竞争。

明确开放的基础设施市场领域

各国对于基础设施市场准入方面立法一般采取两种形式。一是列举型立法,即指法律以列举的方式明确哪些基础设施市场允许私人资本进入,除明确列举的外,私人资本被严格限制或是禁止进入。二是反向许可型立法,即除法律明确提出保留的外,私人资本均可进入参与竞争。

笔者认为,我国应当采取列举型立法。首先,如上所述,不同的基础设施,自然垄断性不同,需给予不同程度的管制;其次,基础设施领域的开放还处在摸索阶段,很难断定除规定保留之外基础设施的私营化不会造成对公共利益的威胁。

明确民间资本准入的程序、条件和限制

限制之一为基础设施市场主体资格的获得及效力范围。立法应当规定获得市场主体资格的实体条件和程序条件。以水务领域为例,企业若要取得生产自来水的资格,必须符合相应的实体条件(如资金实力、相关从业经历、生产设备、管理人员等)后,向主管的供水局提出申请,接受审核。自来水生产资格仅在自来水生产这一领域有效,相关企业不能依此从事供水业务。

限制之二为民间资本股权比例限制。笔者认为,在市场监管成熟的条件下,股权比例限制作用有限。然而,我国市场监管不论是从观念上还是手段上,都远落后于市场经济的发展,因而为了维护基础设施市场秩序和社会公共利益,相应的股权比例限制是必要的。

开放基础设施市场的方式

基础设施市场的开放方式一般以特许经营权竞标为主,在最近出台的《国务院关于鼓励和引导民营投资健康发展的若干意见》还出现参股、控股、独资、联营参与基础设施建设、运营等方式。

目前,大部分基础设施的经营权仍在国有企业手上,因而以转让股份形式转移部分经营权是主要的开放方式。

在市场化运作成熟后,特许经营权竞标应当作为最主要方式。只有在竞标成本过高或者缺少符合条件的竞标者等特殊条件下才应当采取其他条件。因为,特许经营权竞标方式最公平,最有效率。

基础设施市场开放的对象

目前基础设施市场有如下诟病:运作效率低下、资金不足、技术水平管理水平不够。因而,应当降低市场准入门槛,不论是国内民营资本还是外资,都应当被引入到基础设施市场,促进竞争、充裕资金、提高整体技术水平和管理水平。这也是WTO市场准入制度中国民待遇原则的要求。

至于维护国家经济安全和社会安全,应当是市场监管的职责。市场准入制度所要解决的是,提供合格市场主体。

民营资本进入基础设施的配套政策

金融服务,即主要是提供融资渠道,解决投资者资金不足问题。

法律服务,提供包括知识产权保护、国际经济协定、国际投资法律环境等方面的服务。

经营指导,政府可以聘请各种科研培训机构对投资方的员工进行培训,提高管理效率。

利益协调,政府应当充当仲裁者,协调资方与广大消费者的利益,以及资方与其他垄断企业的关系。

简化审批手续,提高效率,减少资方的时间成本和机会成本。

基础设施市场竞争制度

基础设施市场的健康发展离不开良好的竞争秩序,这就需要加

强监管。行政监管主要通过金融手段和强制性或指导性行政行为,对社会投资进行引导,对不正当的竞争行为予以纠正、处罚。行政监管的目的因国情和局势环境不同而有所不同,常见的有维护公共利益、维护国家安全、维护公平、追求社会资产运行的高效率、促进就业等,不论侧重点在哪方面,各种目的价值都应考虑在内,而不能因其中之一而否弃他者。

将法律作为调控竞争秩序的主要手段是市场经济的要求,市场经济是法治经济,公开、稳定的法律有比其他手段更高的公信力,因为行为人能更好地预测他人特别是政府的行为以此安排自己的活动。

我国已经制定《反不当竞争法》和《反垄断法》,完全可以适用于基础设施市场。特别是《反垄断法》中关于滥用支配者地位和滥用行政权力排除、限制竞争的规定,可以很好规制占优势地位的国有企业和作为监管者的政府机关。

另外,笔者参考国外基础设施市场制度后,发现我国缺乏基础设施市场竞争安全退出机制。在企业经营基础设施期间,企业不愿意或者无法按照合同和法律规定履行义务、行使经营权。此时,仅追究企业的违约责任是不够的,基础设施关乎社会、民生,运营主体的突变、运营方针策略的变化很可能给公民的日常生活带来负面影响。笔者认为,建立此种退出机制是有必要的。退出机制至少应当包括退出条件、过渡时期、交接手续。与主体退出程序同时进行的还有新的特许经营权主体的选取,以便在较短时间内使基础设施运转恢复稳定。(作者系西南政法大学经济法学院)

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