论公务行为不营利原则的确立
——从美国政党分赃制谈起

熊勇先

(海南大学 法学院,海口 570228)

论公务行为不营利原则的确立
——从美国政党分赃制谈起

熊勇先

(海南大学 法学院,海口 570228)

文官制度是美国行政组织法中的重要制度,它是在政党分赃制改革的基础上形成和发展起来的.政党分赃制的特征是政党候选人把政府官职作为报偿分配给帮助其在选举中获胜的人,而获得政府官职的政府官员就会利用手中的职权,以行使公务为名为自己谋取私利,这违背了公务行为不营利原则.

政党分赃制;文官制度;公务行为不营利原则

在近代西方,行政人员分为政务官和事务官,其中事务官不与内阁共进退,且数量远大于政务官,地位具有稳定性.文官制度是关于事务官的制度,是美国行政组织法中的重要制度,但是其建立在政党分赃制改革的基础上.因此,考察美国政党分赃制的历史演变,解读政党分赃制消失的理论基础,对我国公务员制度以及行政法制的发展都具有积极意义.

一、美国政党分赃制的演变

分赃制(spoils system),又称分肥制,是西方执政党领袖把政府官职作为酬劳分配给在竞选中出过力的本党党员和个人亲信的任用制度.这种政党制度在许多国家都采用过,其中以美国最为典型.

1.美国政党分赃制的形成

从分赃制的产生过程来看,其盛行于1829年以后的联邦政府中,但其开端始于第三任总统杰弗逊时(1801-1809年).美国建国后,为了政权的稳固,任命官员时十分关注其阶级背景和素质.自第一任总统华盛顿到第六任总统亚当斯(1789-1829年),美国政府为建立政治权威、稳定秩序,选用有名望和地位的绅士、贵族以及独立战争中的功臣为重要官员.例如,华盛顿总统为其任命的政府官员制定了"品德的适当标准".第二任总统亚当斯基本上遵循华盛顿时期的传统,但却晚节不保.基于政党利益的考虑,他卸任时任命了大批联邦派人员担任地方法官,此即"午夜任命",这引起了著名的"马伯里诉麦迪逊"案.第三任总统杰弗逊上台之后对这批"星夜受命人"采取了清洗措施,任用追随自己的政治力量,参加政府领导.但其目的不是撤换全部联邦党员,而是求得两党实力平衡,在达到平衡后立即停止了撤换工作.尽管如此,从此之后便出现了偏重于政治倾向的任官现象,政党分赃制也由此萌芽.而杰弗逊提出的公平分配官职理论也为后来的分赃制所利用.[1]

自第七任总统杰克逊到第二十任总统加菲尔德(1829-1883年),偏重政治倾向的政党分赃制成为一种公认的任官制度.杰克逊任总统时主张:"服官者属于选举的胜利者",官吏随所属政党选举胜败为进退,即"官职轮换说".此外,他在1829年的国会首次年度咨文中宣称:"所有公职的职责都十分简单明了,或至少可被创设得十分简单明了,聪明的人都能很容易地胜任它……在一个公职只为人民利益而设立的国家里,没有一个人享有任何比另一个人更多的当官的固有权力."即"平民政治说".这两套理论为分赃制提供了思想和政治的理论基础.1832年,杰克逊的拥护者、纽约州参议员威廉.马西公开辩解说:"在政治上要和像在爱情上、战争上一样公平,赃品属于胜利者所有."[2]政党分赃制由此正式得名.虽然杰克逊并没有发明分赃制,但他建议轮流担任公职,为各种美国人提供公共服务的机会,从而使分赃制变得合法化.

2.美国政党分赃制的改革

杰克逊采用分赃制的初衷主要是帮助恢复公众对政府的信心,它被构想成为一个真诚的改革措施……无论它给美国的生活带来了什么罪恶,它的历史作用是缩小了人民和政府之间的鸿沟——扩大民众对民主工作的参与.[3]随着工业革命的深入和社会经济的发展,政党分赃制违背了其设立的初衷,改革的呼声日渐高涨.自19世纪中叶以来,社会化大生产使得政府管理事务膨胀,政务不再简单,政党分赃制失去了存在的土壤.发展壮大起来的资产阶级和其他社会阶层,尤其是中产阶级工商业界人士,认为政党分赃制违反了资产阶级宣扬的"利益均等"和"自由竞争"原则,要求公职向社会更广泛地敞开.从种种制度分析来看,分赃制已经不再有生长的土壤,依据它所建立的整个管理体系也需要吏治革新.因此,政党分赃制改革迫在眉睫,但是其改革过程却充满曲折.

从第十五任总统格兰特开始,政党分赃制的改革便不断进行.1865年托马斯.詹克斯提出了第一个文官改革法,主张建立一个以"功绩制"为核心的常任文官制度来取代"分赃制",以此作为解决公共政治领域腐败问题的良方.1871年伊利诺斯州参议员莱曼.特朗布尔在一项拨款议案上附加了一个条款,整个议案被国会两院顺利通过.这一附加条款授权总统制定允许个人进入美国行政机构的规章制度,从而提高效率,保证每个候选人得到合理的使用,总统得到发布有关文官制度的执行命令和规定的权利.格兰特不久便任命了三人文官制度改革委员会,责成其制定和贯彻正确的规章制度,不幸的是其不久就在国会的压力下解散了.但改革的步伐在继续,其后的海斯总统指令海关、税务、内政等政府重要机构采用考试任用文官的方法,但是政府官职仍然能够出售.加菲尔德遇刺身亡事件加速了官吏制度的改革步伐,同时导致政党分赃制破产.加菲尔德任职期间共和党分为"混合派"和"中间派"(又称康克林派),他在纽约好官税务部门官员的任命上与"中间派"发生冲突.这个部门原为"中间派"所控制,加菲尔德却任命"混合派"的官员担当其中的重要职务,最终导致加菲尔德被自称为"中间派"的芝加哥律师查尔斯.吉托用手枪击中身亡.分赃不均导致的这起事件引起了全国的震惊,新任总统阿瑟也改变其支持政党分赃制的主张,而向国会提出了文官制度改革方案.1883年,共和党议员彭德尔顿依据英国文官制度经验,提出了一份长达200多页的《文官制度法案》(Civil Service Act),即《彭德尔顿法案》(Pendelton Act),被国会一致通过,正式成为国家法律.虽然这一法案并未从根本上废除"分赃制",而只不过在美国两党轮流执政的现行政治制度下,将分赃制的弊端限制在一定范围内,但是该法案确立的一些基本原则奠定了美国现行文官制度的基础.

二、美国政党分赃制的理论分析

1.美国政党分赃制的弊端

分赃制产生后,政党很快变得沉湎于分赃制,两党都在全国范围内充分利用分赃制,加上其他一些因素,导致美国政治腐败的加剧.[4]这严重违背了政党分赃制产生的初衷.分赃制的特点是获得大选胜利的政党候选人作为报偿把政府官职分配给那些曾帮助其在选举中获胜的人,而不论他们的品格和能力如何.这使公务变成了党务,无法保障政府职能的正常发挥.在分赃制下,官员的任命只需取信上司即可.他们视官职为肥缺,一旦为官,就想方设法在任职期间多为自己谋取私利,且为了报答党魁对自己的知遇之恩,他们也不得不利用职权为自己的政党和党魁牟利.因此,政府职务在事实上变成了政党内部的奖励品,于是营私舞弊、秽德彰闻之事层出不穷.从19世纪20年代后期起到1883年,美国出现了一个公共官员最严重的腐败时期.据统计,在"镀金时代"(1870-1900年),10%的国会议员公开腐败.[5]此外,政党分赃制也不断激化政府的政治危机,每次政党更迭都导致一场"人事大地震",出现"一朝天子一朝臣",被断了仕途的在野派人士无形中形成了反政府的政治力量.霍华德总统自嘲说,分赃制的每一项任命就使"十个人变成了九个敌人,一个忘恩负义者".

此外,分赃制也导致了行政效率低下.分赃制以党派斗争为前提,每一届大选获胜的政党总要大幅度撤换前任总统的任命,破坏了政府工作的连续性,干扰了最高决策的正常进行,给统治秩序带来了极大的混乱.政党分赃制本是为掌权者量身定做的,但结果就连本应得其利的总统们也深受其害,第九任总统威廉.哈里森更是累死在职位的分配中,成为政党分赃制的第一个牺牲品.

2.美国政党分赃制改革的解析

根据《汉语大词典》的解释,"肥"有不正当的收益之义,而"缺"有官职的空额之义,即指官位出现了空缺.而"肥缺"是指收入多或便于贪污牟利的职务,通常这些职务比较容易收受贿赂,吃公款,有实权能实现权钱交易.肥缺是引起美国政党分赃制下政治腐败的基础性因素,而克服贪污腐败现象是美国进行分赃制改革和建立文官制度的直接起因.

恩格斯曾对美国政党分赃制的实质作过有力的揭露:"两个轮流执政的政党,都是由这样一些人操纵的,这些人把政治变成一种收入丰厚的生意,拿合众国国会和各州议会的议席来投机牟利,或是以替本党鼓动为生,而在本党胜利后取得相当职位作为报酬……而国民却无力对付这两个大的政客集团,这些人表面上是替国民服务,实际上却是统治和掠夺国民的."[6]因此,在美国政党分赃制下,政府职位被视为争权夺利的工具,被视为可以给自己带来私利,并可以为政党谋取利益的工具.一旦分赃结束,获得政府职位,政府官员就会利用手中的职权,以行使公务为名,不计手段、想方设法地实现自己个人利益的最大化,而不管国家和社会的公共利益.此外,政党分赃制下很重要的一个现象是,政府职位之间存在着好坏之分,而划分政府职位好坏的标准是看职位的待遇、职位所产生的经济利益.那些职位待遇高、能带来更多经济利益的政府职位被视为肥缺,人们竞相追逐.但是,政府系统内部的肥缺,诸如海关职位、税务职位,数量有限,而觊觎者甚多,这样就导致一个结果,统治阶级内部经常由于分赃不均而相互攻击.

第二十任总统加菲尔德就因为分赃不均而成为分赃制的第二个牺牲品.分赃不均是因为肥缺的稀缺性,而各党派对肥缺竞相追逐的深层原因是它可以为其带来丰厚的个人利益,可以借肥缺所具有的权力,在实施公务活动中谋取私利,实现个人利益的最大化.因此,要杜绝因分赃不均而引起的政治动荡和政治腐败,除对公务员选拔机制进行改革,实施公开竞争、择优录取的原则外,就是要去除肥缺.但是,需要区分职位和职位等级这两个概念,要反对因职位不同所产生的利益上的差别,但并不是反对因为职称、职位等级所产生的利益上的差别,对于职位相同的政府官员,也不反对因为其功绩的不同而产生的待遇上的不同.因此,不是取消"肥缺"所在的职位,而是反对职权行使者基于此职位给自己谋取非法利益,反对因政府职位不同给职权行使者所带来的利益上的差别,明确任何政府官员都不能因为行使职权而谋取私利,即不能因为行使职权的公务行为而营利.这也是美国文官制度所确立的基本内容,即确立考绩制和职位分类.

三、公务行为不营利原则的确立

1.公务行为不营利原则的界定

《现代汉语词典》将"公务"界定为关于公家或集体的事务.《法学大词典》将"公务"解释为国家或集体事务.因此,公务即公共事务,它是特定的主体依据国家宪法或法律的授权并在授权的范围内对国家事务和社会事务进行的管理活动.在我国法律体系中,有的使用"公务"这一概念,而更多的是使用"职务"这一术语.如《治安管理处罚法》第50条第二款:"阻碍人民警察依法执行职务的,从重处罚."我国《刑法》第277条对妨害公务罪进行了规定,按照刑法学者的理解,公务是指公共事务,即国家机关工作人员、人大代表依法执行职务,红十字会依法履行职责,国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务的活动.[7]刑法学中对公务的界定比较广泛,与行政法学的界定有很大区别.在行政法学中,公务可以界定为由行政主体保证实施的或者至少为行政主体控制下实施的公共利益活动.[8]但是,行政主体实施公共利益活动的方式具有多样性,可采取公法方式,亦可使用私法方式,前者为公权力行政(又称高权行政),后者为私经济行政(又称国库行政). "在德国,从《民法典》第839条和基本法第34条立法本意来看,职务责任上的公务的出发点是所有的高权性活动,因此,非高权性的职能领域都应当排除."这是德国认定公务的一般标准,至于私法性质的行政活动,通说和司法界并不认为其属于公务范畴,他们认为"只有在以公法方式活动时才涉及职务问题".[9]对于这个问题,日本行政法上有最广义、广义和狭义三种学说,判例采用了广义说,即"除了国家的私经济作用以及成为《国家赔偿法》第2条的对象的行为以外的所有活动.所以,其中也包括学校的教育活动、行政指导等"[10].本文所讨论的公务以及公务行为也限定在公权力行政这一领域.因此,公务行为就可以界定为,行政主体以公法方式行使行政职权,实施行政管理的活动.

相对于"公务行为"而言,"不营利"的界定更加困难.界定"不营利"的内涵,其核心是明确"营利"的含义.我国不同法律中规定的"营利"含义存在着差别.民商事法律中的"营利"是指谋取利润,通过资本的营运争取利益的最大化.而我国《刑法》第272条和第384条分别规定的挪用资金罪和挪用公款罪中的"营利活动",不仅包括民商事法律领域所指的"营利活动",还包括多种非典型的"营利活动".如行为人挪用资金后自用或者参与使用这笔资金,有可能得到收益或者减少自己支出的行为,都属于刑法挪用型犯罪的"营利活动"范畴.[11]公务行为不营利原则中的"营利"的含义与民商事法律中"营利"的内涵一致,是指在行政职权行使过程中,以权力主体的名义为自己谋取利益.这里的"利"是指物质性利益,对于行使职权而带来的其他非物质性利益则不属于讨论的范围.需要明确的是,"不营利"与"不以营利为目的"是两个不同的概念,前者是不能营利或者不许营利,后者是指不以追求利益最大化为目的,其获得的利润不能以分配为目的,即非利润分配性.如《公证法》第6条将公证机构定性为依法设立,不以营利为目的,依法独立行使职能,承担民事责任的证明机构.

综上所述,可以将公务行为不营利原则界定为,行政主体以公法方式行使职权,实施行政管理的过程中,不能为自身谋取利益.

2.公务行为不营利原则确立的基础

"公务行为不营利"是个法学命题,同时也是个政治学命题.从法学角度而言,从权力的来源、权力行使的目的、行政的特征以及服务行政等方面可以推导出公务行为不能营利.权力来源于权利,权力行使的最终目的是维护权利,达到人民自由的最大化,因此公权力主体不能以公权力的名义为自身谋取利益.

从行政权的属性分析,人们聚集在一起,建立起国家、社会等共同体,其主要目的在于获得安全、秩序等"公共物品",而这些"公共物品"的生产和分配主要是靠行政权维系的.[12]这里的公共物品其实就是公共利益.西方学者关于行政权属性的界定有规范主义和功能主义之分.前者认为行政权是一种从属性的执行权,强调最大限度地防止政府权力的恣意;而功能主义则将行政权视为维护公益的工具,重视行政权的效率,关注社会公益的优越性.[13]现代行政已由秩序行政发展到给付行政,更加强调以"服务"为核心的行政权主体的积极义务,功能主义的这种观点更值得采用.因此,行政权具有公益性.行政权的公益性主要表现在两个方面:一是行政权的产生源自公共利益的需要;二是行政权的行使必须维护和促进公共利益.行政权的产生是因为公共利益的需要,那么行政权的行使就必须以公共利益为依归,而不能谋取行政主体或行政人自己的私利.[14]前者揭示了行政权产生的正当性,后者阐释了行政权行使的目的.从行政权公益性的另一个方面分析,可以得出这样一个结论,即行政权的行使不能以私利为目的.这与公务行为不营利原则强调的行政主体不能以行政职权为自己谋取私利是一致的.当然,需要强调的是,这里的行政权行使限定在公权力行政领域,私经济行政中有些行政权行使的目的就是营利,如行政营利行为.

从现代行政的理念分析,自德国学者厄斯特.福斯多夫提出"服务行政"概念以来,它就被认为是现代行政的基本理念之一.服务行政强调从管制到服务,从政府本位到公民本位,要求政府从传统的消极不侵犯义务过渡到积极的保障义务,采取积极主动的措施为公民的"生存照顾"提供服务.这种转变与西方公共行政理论的发展相吻合.西方公共行政理论经历了从新公共管理理论到新公共服务理论的变迁.新公共服务理论强调在提高行政效率的同时,不能忽视对公共利益的维护和公民权利的尊重,完成了对新公共管理理论的超越.[15]在服务行政理念的支配下,服务行为的提供是政府积极义务的体现,但行政主体和其他社会主体提供的服务间存在差异,行政主体运用行政权提供的服务是无偿的.因为行政行为实质上表现为行政主体对公共利益的集合、维护和分配,公共利益的集合原则上是无偿的,行政主体对公共利益的维护和分配,原则上也应当是无偿的.[16]此外,服务行为是行政主体履行义务的体现,而义务的履行是无偿的,是不能索取报酬的,不能为自身谋取利益.因此,公共服务的提供原则上是无偿的,行政主体如果以行使行政职权的名义,在行政管理活动和提供公共服务中为自己谋取私利,实际上收取了"报酬",就违反了这一要求,因此公务行为是不能营利的.

公务行为不营利似乎是一个不证自明的观点,但是这种不证自明的观点只能在公权力行政下成立.随着行政权行使方式的变化,出现了以私法方式辅助行政的行为、行政营利行为以及以私法方式达成行政任务的行为.其中的行政营利行为是国家以私法方式参与社会上的经济活动,其主要目的在于增进国库收入.公务行为不允许营利的适用范围是限定的,因此,科学地界定公务行为不营利的内涵显得十分重要.此外,在行政主体以公法方式进行行政管理的过程中,出现了很多行政营利行为,比如经营性营利行为、摊派性营利行为、提取性营利行为以及管理性营利行为等,[17]需要从理论上对其进行分析,进而在制度上对其进行规制.其实,现行法律和制度的一些内容体现了公务行为不营利原则,或者是以此为理论基点建立起来的.例如我国《行政处罚法》第46条第一款和第53条第二款规定的职能分离原则和禁止返还罚没的规定就说明了行政机关不能因为行使职权而获利,体现了公务行为不营利原则.

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On establish of public affairs no-profit principle-viewing from American spoils system

XIONG Yongxian

(School of Law,Hainan Univ.,Haikou 570228,China)

Civil service system is the important system of administrative organization law of American;it formed and developed on the basis of the reform of spoils system.The characteristics of spoils system is that government's official positions are assigned to the people who help party candidates win election as a reward given by the party candidates,and the government officials will use their authority to strive for their private interests with the name of public affairs,this violates the public affairs no-profit principle.

spoils system;civil service system;public affairs noprofit principle

1671-7041(2011)05-0048-05

DF3

A*

2011-06-30

海南大学科研启动基金项目(kyqd1039)

熊勇先(1980-),男,安徽金寨人,博士,讲师;E-mail:lawxyx@163.com