宅基地使用权流转模式探讨

申建平

(黑龙江大学民商法研究基地，哈尔滨150080)

宅基地使用权流转模式探讨

申建平

(黑龙江大学民商法研究基地，哈尔滨150080)

宅基地使用权禁止流转制度仅具有形式意义，实践中已形成错综复杂的宅基地使用权的“隐形市场”，严重影响了社会的稳定。通过房地分离和设立法定租赁权，建立与此相适应的宅基地有期限、有偿使用制度及完善的农村宅基地使用权登记制度等配套措施，以较少的成本解决宅地基使用权的流通，是较为合理的解决方案。

宅基地使用权;集体土地;法定租赁权

宅基地是农民安身立命的基础，农村宅基地使用权制度是中国一项特有的用益物权制度，具有鲜明的社会保障和社会福利性质。中国的农村宅基地使用权问题，不仅关系到9亿多农民的切身利益、农村社会的稳定以及农业的发展，而且关系到国家的建设发展和“和谐社会”的长治久安。《物权法》制定过程中，对于是否允许宅基地使用权及其上房屋转让给城市居民，存在激烈争议。最终《物权法》并未对此直接加以规定，这已不能适应农村经济发展对宅基地使用权制度的要求。因此，深入研究农村宅基地使用权制度，从法律的角度对宅基地使用权流转制度进行规范和完善具有重要的现实意义。

一、中国农村宅基地使用权的现状

现行的以居住保障为基础建立的农村宅基地使用权制度，在早期对农村的稳定发展和农民的权益保障发挥了重要作用。然而，这一制度随着中国城市化的发展越来越不适应时代的要求，阻碍了农村的进一步发展。因此，对中国现行农村宅基地使用权的现状有必要进行一下反思。

依据《土地管理法》的规定，中国禁止宅基地使用权流转，而且，国务院办公厅1999年发布的《关于加强土地转让管理炒卖土地的通知》第2条第2款进一步强调：“农村的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用村民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。”2004年国土资源部《关于加强农村宅基地管理的通知》也重申了“严禁城镇居民在农村购置农村宅基地，严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证”的规定。为了使这些政策上升为具有更高效力位阶的法律，《物权法》草案在审议过程中，曾一度规定“宅基地使用权不得单独转让，建造在该宅基地上的住房转让的，宅基地使用权一并转让。”但是，由于既有的政策和对之加以肯定的该条规定在新时期面临太多的社会争议，也因当时城镇居民私下购置农村房屋的现象已经相当普遍而无法忽略，2007年3月最终通过的《物权法》放弃了继续对宅基地使用权流转完全持禁止态度的设想，但也没有突破既有立法，而是为将来立法承认宅基地使用权合法流转留下了空间。该法第153条规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”同时，第155条规定：“已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或者注销登记。”不过，2007年11月11日，国务院常务会议根据一些地方存在违法违规将农用地转为建设用地并有蔓延上升之势的实际情况，再次提出了坚决遏制的方针。2008年，《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》正式发布，其中重申规定：“农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或‘小产权房’。”其中特别将“小产权房”纳入禁止范围，使得这一政策更加严格。由于法律禁止宅基地使用权流转，农民对于多余的宅基地及其房屋无法处分，然而随着城市化进程的加快，农村房地产关系日趋复杂，房地产流转现象不断增加，这就使得实践中规避法律的行为十分普遍，形成错综复杂的农村宅基地使用权和住房交易的“隐形市场”。尤其是已有相当数量的城镇居民购买了“小产权房”，而政府又无有效的措施对这些行为进行制止，由于这些交易无法获得法律的认可和确认，此类事件日积月累，必然会埋下很多产权纠纷和社会不稳定的隐患。有些农民在出让宅基地使用权后，遇到征地、拆迁等情况，想收回宅基地使用权，但购买方已付清钱款，且投入相当资金建房，拒绝接受，于是引发纠纷，导致目前大量存在的诸如“宋庄房讼”的现象，严重影响了社会的稳定及和谐新农村的建设。

二、“房随地走、地随房走”原则已经不能适应现实农村的需要

大陆法系各国对于土地上房屋是否独立于土地有不同的做法，如以德国为代表的国家否认建筑物的相对独立性，而日本却承认建筑物具有相对独立性。中国承认建筑物不但在经济上具有独立的交换价值，而且在法律上也可以成为独立所有权的客体。因此，在中国，房屋和土地是两个所有权的客体，是两个分别存在的“物”，物权法继续肯定了这一立场。中国改革开放以来的立法和实践，是将土地和地上建筑物作为两个不动产，办理两个登记，并以所谓“房随地走、地随房走”原则，尽量避免发生土地与其地上建筑物分别属于不同权利人的情形。其基本特点是地与房必须同时进入交易机制，即转让房屋所有权必须也转让土地使用权;转让土地使用权也要转让其地上建筑物。物权法贯彻“房随地走、地随房走”原则的条文，有第142条、第146条、第147条、第182条、第183条、第200条、第201条。例如，第182条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。”“抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”因此，建立统一不动产登记制度和登记机构之后，仍应沿用两个登记，即土地登记和建筑物登记。

但“房随地走、地随房走”原则已经不能适应现实农村的需要。对于中国农村而言，房地关系主要体现为农民房屋所有权与宅基地使用权的关系，这是两个相互独立的物权，但须一并处分。这也造成以下悖论：一方面，房屋所有权可以自由处分;另一方面，宅基地使用权不能单独流转，而房地一体加剧了房屋所有权和宅基地使用权之间的紧张关系。宅基地使用权只能随宅基地上建造的房屋的转移而转让。当城镇居民在农村购买住房时，根据“房随地走、地随房走”原则，城镇居民将会因此而取得住房所附着的宅基地的使用权。这将导致“农民集体将宅基地无偿分配给农民使用”的现行集体土地制度被架空，非集体成员实际享有土地使用权，而真正的集体成员则离开集体，不再享受集体成员权利和履行相应义务。久而久之，农村集体所有制将名存实亡。尤其是由于中国农村宅基地使用权并不像城市建设用地使用权一样具有期限性，而是不受期限限制，这就使得基于交换形成的这种名不副实的状态无法改变。当这种交易现象在某个农村集体较为普遍地出现时，农村现行的集体所有制以及与之配套的系列制度将土崩瓦解、难以为继。可以说，现行“房随地走、地随房走”原则成为宅基地使用权流转的最大制度障碍。那么，如何走出“房走地不走”的困境，从而在宅基地所有权不变情况下，实现房屋所有权的单独转让、抵押，这是今后在限制宅基地使用权转让时需要着力解决的问题。

三、宅基地使用权流转模式的选择

针对当前农村宅基地管理制度上存在的问题，各地对农村宅基地的流转进行了积极的探索。广东省开始了宅基地使用权流转的试点，其《关于加强农村宅基地管理的通知(代拟稿)》中规定：对符合法定宅基地面积标准的“一户一宅”，其转让、出租的流转收益归该农户所有。这实际上就允许了宅基地使用权直接进入市场流转。可见，宅基地使用权依法流转，已经是中国法律中的一个必然趋势。在浙江省范围内，主要出现了两种农村宅基地流转模式，即温州模式和义乌模式［1］。采用“温州模式”和“义乌模式”的前提条件是有完备的征收程序、补偿标准以及农民的积极参与。这两种模式的实质都是遵循着将特定范围或者符合特定条件的宅基地先征收为国有，即将宅基地所有权的主体由集体经济组织变为国家所有，然后将国有土地以出让、转让、抵押、出租的方式交还给农民。这种方法与现行的法律政策契合，其实现较为容易。但此种模式有着先天的不足：其一，未能解决宅基地使用权属性问题。“宋庄房讼”产生的根本原因在于现有宅基地属性问题，而非其从“集体所有”向“国有”的转化程序问题。倘若推广此种模式，将为“集体所有制”的消亡埋下种子，无异于“饮鸩止渴”之举。其二，会产生“同权”不同待遇的不公平现象。在现有的法律框架下，依照高位阶的《物权法》、《土地管理法》等法律产生的宅基地使用权，应是“同一”权利具有“同一”权能，缘何会因一纸低位阶“通知”、“条令”等改变宅基地其固有权利属性，在权能构成上出现“转让权能”的有无之区别。

为了从根本上解决宅基地流转这一问题，学者提出了不同的改革方案。有学者主张农村土地私有化，这种观点认为应当将现有的农村的集体土地全部分配给农民个人所有，使农民获得最充分、最坚实的土地所有权，以便解决农民土地权益受各方侵害的难题［2］。然而，这种模式实际上完全消灭了现行公有制，是一种彻底的私有化改革。无论是从理论还是实际来看，土地私有对农民土地权利的保护力度都是最大的，而且也最能激发农民的主人翁意识，珍惜土地、更好地发展农业生产。但是，从操作上看，私有化方案必然会遇到诸如土地如何分配、耕地如何保护、如何避免土地兼并等一系列棘手问题。因而，简单的土地私有化方案是不符合中国目前实际的。

也有学者主张借鉴城市土地制度的成功经验，对现行集体所有制进行国有化改革。集体土地国有化的主要观点为：将集体土地国有化，同时使现占有人或者权利人取得长久稳定自由的使用权，对于集体成员并没有任何损害，反而是有利的，这就扫除了城市、农村在使用权上的二元分割状态［3］;有学者从健全土地开发市场经济自律和市场约束机制的政策出发，主张“农村土地国有化，与城市土地同权，农民拥有可交易、可转让的土地使用权”［4］。通过建立农村土地国有制，宅基地使用权流转的制度障碍不复存在，任何私法主体均可自由购买农村宅基地，而不至于与其法定身份相互冲突。经由国有化之后，国家享有所有权，农民享有使用权，性质上属于用益物权，从法理上来说，优先于所有权，因此也就可以以之对抗国家及其管理者的侵害。

这种观点使宅基地使用权流转导致与农民法定身份相互冲突的矛盾得以解决，可谓构思新颖。但是，农村土地的国有化必然打破中国长期以来的以农村社区为单位的社会组织形态和以农民家庭为单位的利益分配格局，不利于农村社会的稳定发展［5］;国有化的实现无非是征用和征收两种途径，但前者费用巨大，在现有的财政状况下不可能做到，而后者又会极大地损害集体和农民的既得合法权益，不利于社会安定，而且与中央保护农民利益的方针相冲突，因此难以行得通［6］。退一步说，即使国有化可以实现，在具体操作上仍然问题很多。国有化方案的实施，需要一定的组织机关代替国家行使管理者职能，而在现有的政治框架下，只能是由基层政府来代行国有土地的管理职能。我们知道，现实中存在一些村干部以集体土地所有权侵害农民利益的现象，则如何保证基层政府代行国家土地所有权时不会重蹈前者的覆辙?［7］以中国的现实情况来看，尚难以保证。因而，简单的土地国有化方案不符合中国目前的实际情况。

另有学者提出了“法定租赁权”的构想，用来解决农村房屋所有权转让而宅基地使用权不转让的矛盾。如果借鉴法定租赁权构想，农村房屋的买受人在取得房屋所有权的同时，对于房屋的宅基地并非取得作为物权的村民的“宅地使用权”，而是取得作为债权的“宅基地租赁权”，基于该债权房屋买受人可以占有使用宅基地，达到对宅基地“用益”的目的。这一结果并非出于房屋买卖双方的自由意思，而是出于法律的直接规定，是基于法律规定而当然发生的结果［8］。

笔者认为，农村土地是广大农民安身立命之本，发家致富之源，也是农村可持续发展之基，可谓承载着巨大的社会效益、经济效益和环境效益。法定租赁权观点立足国情，通过房地分离和设立法定租赁权，以较少的成本实现农村房屋的流通，可谓构思新颖、逻辑严谨。不过需要与此相适应的配套措施来稳步推进，一是建立农村宅基地有期限、有偿使用制度;二是确立完善的农村宅基地使用权登记制度。

首先，建立农村宅基地有期限使用制度。作为用益物权的宅基地使用权，从理论上讲应该是有期限的。因为他物权的存在都是有期限的，但是作为中国特有用益物权制度的宅基地使用权却是无期限的。无期限将造成只要房屋尚在则宅基地使用权就一直存在，一个农民可能以继承、受赠等方式取得几处房产，一直延续下去，而且在观念上农民也一直把宅基地作为自己的家产看待，这不利于节约土地及充分利用土地资源。无期限可能造成集体土地所有权无法实现的问题，而且客观上使土地市场上存在有期限的建设用地使用权和没有期限的宅基地使用权，导致土地市场不统一的局面。为了切实提高农村宅基地的利用效率，建立并全面贯彻完善的农村宅基地无期限使用权消灭制度已成为必然。如果为宅基地使用权设定了期限，则集体经济组织对期限届满且符合条件的宅基地予以收回，从而解决宅基地长期闲置、土地资源浪费的现象，充分实现土地使用权的价值。建议应参照城市国有土地上的住房土地使用权期限为70年的规定，农村宅基地使用权的期限也应规定为70年，自农民申请宅基地获得批准之日起计算，期间届满可自动续期。

其次，建立农村宅基地有偿使用制度。基于历史补偿的考量和减轻农民负担的政策取向，中国现行法律强调宅基地使用权的无偿取得。在现行的农村土地制度下，宅基地属于农民的“份地”，即只要是某个村的村民，存在合理的住房需求，符合申请的条件，向本集体经济组织提出申请，经过审批后就能取得宅基地使用权。尽管《土地管理法》第62条规定“农村村民一户只能拥有一处宅基地”，但是基于对宅基地上的房屋的合法继承关系［9］，一个农民可能以继承、受赠等方式取得几处房产，且宅基地使用权可以随房产不断地延续下去，从而出现一户多宅现象。由于法律禁止宅基地使用权流转，农民对于多余的宅基地及其房屋无法处分，只能任其闲置［10］。长此以往，势必造成土地资源的严重浪费。在中国土地资源极为紧缺的情况下，不能听任宅基地长期闲置。因此，建议宅基地实行有偿使用制度。这样，既考虑了国家减轻农民负担的政策，又能够约束农村居民多占、超占宅基地行为，同时也为宅基地上房屋进行流转提供了条件。宅基地有偿使用制度，使非集体成员在购买房屋后向集体缴纳使用费后获得合法的宅基地的使用权，在现有的制度框架下，能够有效地解决可能产生的潜在“宋庄房讼”纠纷，促进农村剩余房屋流转。

再次，确立完善的农村宅基地使用权登记制度。根据物权法的规定，不动产物权以登记为公示方法，未经登记的不动产不发生物权变动的效力或不能对抗善意第三人。因此，建立完善的农村宅基地使用权登记制度是非常必要的。这一制度的建立，可以使宅基地使用权人的权利得到明确，同时在宅基地使用权发生流转时，可以保障交易双方的安全和善意第三人的利益。与此同时，还可以对农村宅基地进行一次普查，建立完整、全面的宅基地地籍信息档案，便于对宅基地的管理和开发利用。中国目前尚未建立农村不动产登记制度，村民大多通过占有的方式体现其房屋所有权和宅基地使用权，这不利于对农民合法权利的保护。关于宅基地使用权的登记，目前中国除部分省、自治区、直辖市外，仍然实行的是房屋与宅基地分别登记的制度，在法律、行政法规未就登记作出规定之前，对宅基地使用权的登记仍应由批准宅基地使用权所在地的县级人民政府负责。需要指出的是，宅基地使用权的批准虽是县级人民政府，但是通常是由政府的土地管理部门审核后再以政府的名义批准的。因此，在批准时，土地管理部门对宅基地使用权的位置、面积等登记事项已了如指掌。如果中国土地登记仍然由土地管理部门负责，完全可以将批准与登记程序合并，因此建议在批准的同时土地管理部门就应当直接为其办理登记手续，而无须另行办理登记。

宅基地使用权的设定是否需要以登记为要件，有人依据《物权法》第10条、第14条和第155条的规定，认为“从以上规定可以看出，我国对宅基地使用权实行的是登记生效主义 ”［10］。其实，这种理解是不准确的，因为《物权法》第155条规定：“已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或者注销登记。”这是指宅基地使用权需登记才可以处分，如果宅基地使用权已经办理了登记，转让时应当办理宅基地使用权的移转登记。因此，这里所说的登记不是宅基地使用权的设立要件。宅基地使用权的设定，应当以完成审批程序为条件，而无须登记。中国农村幅员辽阔，要求对其进行全面的、实质性审查的土地登记并不现实。因此，只要完成批准程序，宅基地使用权就应当设立了。当然，为了维护交易安全，如果宅基地使用权人欲对其权利进行处分，则应当先行办理登记。不办理登记则不发生宅基地使用权转让的法律效力。因此，有必要建立完善的农村宅基地使用权登记制度，明确权利人权利，减少纠纷。

当前，应尽快启动农村宅基地普查登记工作。对农村现有宅基地使用情况进行全面清查，对于手续齐备、符合法律规定的则给予登记造册;对那些通过不合法渠道多占、多用的宅基地则不予登记，为下一步统一、规范的宅基地使用权登记奠定基础。国土资源部《关于进一步加快宅基地使用权登记发证工作的通知》(国土资发〔2008〕146号)规定，力争在2009年年底前，基本完成全国宅基地使用权登记发证工作，做到权属纠纷基本解决，农民合法使用的宅基地全部发证到户。将来制定《不动产登记法》时应改变目前城乡不动产登记不统一的现状，将农村和城市不动产纳入同一体系，实现城乡房地产登记的统一管理和信息共享，为宅基地使用权的流转奠定基础。

［1］张建华．农村宅基地使用权流转模式探讨［J］．土地使用制度改革，2005，(3)．

［2］何伟．解决“三农”问题的一个关键性问题——明晰土地产权［J］．今日国土，2002，(3)．

［3］李凤章，张秀全．土地所有权立法之反思：透过历史的映照［J］．北方法学，2009，(2)．

［4］冯燮刚．中国房地产市场发展的理论分析［J］．经济学动态，2008，(3)．

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［6］蓝邓骏，侯捷．论完善集体土地所有权的主体制度［J］．当代法学，2002，(2)．

［7］宋旭明．我国农村集体土地所有权制度之积弊及其改革［J］．江西社会科学，2009，(5)．

［8］韩世远．宅基地的立法问题— —兼析物权法草案第十三章“宅基地使用权”［J］．政治与法律，2009，(5)．

［9］张东伟．农村宅基地使用权立法缺位及冲突问题［C］．杭州：浙江律师实务与理论研讨会论文，2006．

［10］方金华．论农村宅基地使用权的流转［J］．武汉科技大学学报：人文社科版，2008，(5)．

D412

A

1007-4937(2011)05-0148-04

2011-06-13

黑龙江省2008年普通高等学校青年学术骨干支持计划项目“物权法颁布后我国宅基地使用权问题研究”(1153G025)

申建平(1969-)，女，黑龙江佳木斯人，教授，法学博士，从事民商法研究。

〔责任编辑：杨大威〕