作为“公意”的正义
——卢梭的立法思想及其启示

钱福臣

(黑龙江大学 法学院,哈尔滨 150080)

作为“公意”的正义
——卢梭的立法思想及其启示

钱福臣

(黑龙江大学 法学院,哈尔滨 150080)

在卢梭的立法思想中,“公意”是立法的最高标准、正义标准和客观标准。理性和超然是认识和发现公意的主观条件。卢梭立法思想的启示至少体现在两个方面:一是对康德和罗尔斯正义理论的启示;二是对现代立法实践的启示。

卢梭;“公意 ”;立法;社会公约;公正

一、“公意”是立法的最高标准

卢梭的立法思想是其社会契约思想的核心内容。其社会契约思想的主要脉络是:人们通过社会公约结成国家,国家行为的最高依据是“公意”,而“公意”的形成和确定必须通过立法,反过来,立法必须发现和确定“公意”。因而,“公意”既是立法的应然内容,也是立法的最高标准。

卢梭社会契约理论的动机是通过社会公约建立一个他心目中的道德理想国[1],也即“要寻找出一种结合的形式,使它能以全部共同的力量来卫护和保障每个结合者的人身和财富,并且由于这一结合而使每一个与全体相联合的个人又只不过在服从自己本人,并且仍然像以往一样地自由。”这就是社会契约所要解决的根本问题[2]23。

卢梭给其通过社会公约所结成的道德理想国从不同的角度赋予了不同的称谓:只是一瞬间,这一结合的行为就产生了一个道德的与集体的共同体,以代替每个订约者的个人;组成共同体的成员数目就等于大会中所有的票数,而共同体就以这同一个行为获得了它的统一性、它的公共的大我、它的生命和它的意志。这一由全体个人的结合所形成的公共人格,以前称为城邦,现在则称为共和国或政治体;当它是被动时,它的成员就称它为国家;当它是主动时,就称它为主权者;而以之和它的同类相比较时,则称它为政权。至于结合者,他们集体地就称为人民;个别的,作为主权权威的参与者,就叫做公民;作为国家法律的服从者,就叫做臣民[2]25-26。

通过这些不同的称谓可以看出,作为结合者的全体的人民,既是国家,也是主权者。那么,作为集体的人民通过什么来行使主权呢?答案是“公意”。公意是主权的最高指令。卢梭写道:如果我们撇开社会公约中一切非本质的东西,我们就会发现社会公约可以简化为如下的词句:我们每个人都以其自身及其全部的力量共同置于公意的最高指导之下,并且我们在共同体中接纳每一个成员作为全体之不可分割的一部分[2]24-25。

为了使社会公约不至于成为一纸空文,它就默契地包含着这样一种规定——唯有这一规定才能使其他规定具有力量,即任何人拒不服从公意的,全体就迫使他服从公意。这就是说,人们要迫使他自由;因为这就是使每一个公民都有祖国从而保证他免于一切人身依附的条件,这就是造成政治机器灵活运转的条件,并且也唯有它才是使社会规约成其为合法的条件;没有这一条件,社会规约便会是荒谬的、暴政的,并且会遭到最严重的滥用[2]29。

明确了“公意是主权的最高指令”这一点还不足以使主权运转起来。因为不存在行使主权权力的机关,公意也不会自动地形成、显现和运行。“按照卢梭的观点,人民成了政府,而政府则消失在国家中。霍布斯看到了一个特殊的机关——权力的具体拥有者,但没有看到有机体。卢梭则视有机体为一个整体——一般的拥有者,没有看到能够行使主权权力的机关。最终,人格的观念,无论是人民的人格还是部分人民的人格,充其量是一个完全不真实的虚构人物的人格。除了以个体作为主权者的情形,统治机关只有根据虚构才可以说是一个人,代理人、拟制人——取代众人的一个人。这种个人是集体之缩写,主权的拥有者不是一个真实的实体,唯一真实的人是个体,所有其他的人都是虚构的。”[3]25这就使立法成为必要。“主权者除了立法权力之外便没有任何别的力量,所以只能依靠法律而行动;而法律又只不过是公意的正式表示,所以唯有当人民集合起来的时候,主权者才能行动。”[2]118即由于社会公约,我们就赋予了政治体以生命;现在就需要由立法来赋予它以行动和意志了。因为使政治体得以形成与结合的这一原始行为,并不就能决定它为了保存自己还应该做些什么事情[2]48。

毫无疑问,存在着一种完全出自理性的普遍正义;但是要使这种正义能为我们所公认,它就必须是相互的。然而从人世来考察事物,则缺少了自然的制裁,正义的法则在人世间就是虚幻的;当正直的人对一切人都遵守正义的法则,却没有人对他遵守时,正义的法则就只能造成坏人的幸福和正直的人的不幸罢了。因此,就需要有约定和法律来把权利和义务结合在一起,并使正义符合它的目的[2]48-49。

一方面,公意的发现和确定必须通过立法来完成;另一方面,立法则必须体现公意,不体现公意的法律不是法律。卢梭在回答什么是法律这一问题时写道:我已经说过,对于一个个别的对象是绝不会有公意的……但是当全体人民对全体人民作出规定时,他们便只是考虑着他们自己了;如果这时形成了某种对比关系的话,那也只是某种观点之下的整个对象对于另一种观点之下的整个对象之间的关系,而全体却没有任何分裂。这时人们所规定的事情就是公共的,正如作出规定的意志是公意一样。正是这种行为,我称之为法律[2]49-50。

综上可知,公意是卢梭立法的实体标准,也是最高标准。

二、“公意”是立法的正义标准

公意是卢梭立法的实体标准、最高标准,也是正义标准。公意之所以是立法的正义标准,在于它的公正性、效率性和功利性。卢梭认为,唯有公意才能够按照国家创制的目的,即公共幸福,来指导国家的各种力量[2]35。

卢梭通过对社会公约条款的阐述,实际上指出了公约和公意的正义性的理由:首先,每个人都把自己全部地奉献出来,所以对于所有的人,条件都是同等的,而条件对于所有的人既都是同等的,便没有人想要使它成为别人的负担了。其次,转让既是毫无保留的,所以联合体也就会尽可能地完美,而每个结合者也就不会再有什么要求了。最后,每个人既然是向全体奉献出自己,他就并没有向任何人奉献出自己;而且既然从任何一个结合者那里,人们都可以获得自己本身所让渡给他的同等的权利,所以人们就得到了自己所丧失的一切东西的等价物以及更大的力量来保全自己的所有[2]23-24。

卢梭还通过阐述自然状态向社会状态的转变所发生的变化揭示了社会状态暨公意的正义属性,即由自然状态进入社会状态,人类便产生了一种最堪注目的变化;在他们的行为中正义就代替了本能,而他们的行动也就被赋予了前所未有的道德性。唯有当义务的呼声代替了生理的冲动,权利代替了嗜欲的时候,此前只知道关怀一己的人类才发现自己不得不按照另外的原则行事,并且在听从自己的欲望之前,先要请教自己的理性。虽然在这种状态中,他被剥夺了他所得之于自然的许多权利,然而他却从这里重新得到了如此之巨大的收获;他的能力得到了锻炼和发展,他的思想开阔了,他的感情高尚了,他的灵魂整个提高到这样的地步,以至于——若不是对新处境的滥用使他往往堕落得比原来的出发点更高的话——对于从此使得他永远脱离自然状态,使他从一个愚昧的、局限的动物一变而为一个有智慧的生物,一变而为一个人的那个幸福的时刻,他一定会是感恩不尽的[2]30。

人类由于社会契约而丧失的,乃是他的天然的自由以及对于他所企图和所能得到的一切东西的那种无限权利;而他所获得的,乃是社会的自由以及对于他所享有的一切东西的所有权,为了权衡得失时不致发生错误,我们必须很好地区别仅仅以个人的力量为其界限的自然的自由,与被公意所约束着的社会的自由;并区别仅仅是由于强力的结果或者是最先占有权而形成的享有权,与只能是根据正式的权利而奠定的所有权[2]30。

卢梭认为:“除上述以外,我们还应该在社会状态的收益栏内再加上道德的自由,唯有道德的自由才使人类真正成为自己的主人;因为仅只有嗜欲的冲动便是奴隶状态,而唯有服从人们自己为自己所规定的法律,才是自由。”[2]30

值得指出的是,上文所引用来证明公意正义性的阐述,都是对由社会公约所形成的社会状态的正义性的直接阐述,而非对公意正义性的直接阐述。但是,应该记住的是,卢梭的社会状态是公意指导下的社会状态,社会状态的正义性恰恰是由公意的正义性所决定的。

三、“公意”是一种客观标准

从字面上看,卢梭的“公意”或“普遍意志”应该是主观的,是组成共同体的人民的“共通意志”,但从如下几个方面可以看出,卢梭所主张的“公意”其实是一种客观意志,是立法的客观标准。

(一 )“公意 ”不是“众意 ”

为了更好地揭示公意的本质,卢梭还提出了“众意”的概念,即众意与公意之间经常总有很大的差别;公意只着眼于公共的利益,而众意则着眼于私人的利益,众意只是个别意志的总和。但是,除掉这些个别意志间正负相抵消的部分而外,则剩下的总和仍然是公意[2]39。

从这里可以看出,“个别意志”是每个人的主观意志,“众意”是个别意志的总和,也即每个人的主观意志的总和,仍是主观意志。而公意则不同,是除掉个别意志间正负相抵消的部分,因而,公意已经变成了独立于每个人的主观意志的一种客观的东西。这种客观的东西是需要个别的主观意志去发现、确定和服从的东西。

(二 )“公意 ”不会犯错误

我们之所以把卢梭的公意理解为客观的,还因为卢梭认为公意是不会犯错误的,而人民则会犯错误。他写道:可见公意永远是公正的……但是并不能由此推论说,人民的考虑也永远有着同样的正确性。人们总是愿意自己幸福,但人们并不总是能看清楚幸福[2]39。人民永远是愿望自己幸福的,但人民自己却不能永远都看得出什么是幸福。公意永远是正确的,但是那指导着公意的判断却并不永远都是明智的[2]52。

可见,公意是公正和正确的东西,是独立于人的主观意志和判断的东西,是需要人的主观意志和判断去发现和认知的客观的东西。

(三)“公意”以“公共利益”为依归

使意志得以公意化的与其说是投票的数目,倒不如说是把人们结合在一起的共同利益;因为在这一制度中,每个人都必然地要服从他所加之于别人的条件。这种利益与正义二者之间可赞美的一致性,便赋予了公共讨论以一种公正性;但在讨论任何个别事件的时候,既没有一种共同的利益能把审判官的准则和当事人的准则结合并统一起来,所以这种公正性也就会消失[2]43-44。

可见,卢梭的公意是一种符合公共利益和人民幸福的方案,这个方案是一种客观存在,人民只能通过主观意识去发现和接受,而不能通过主观意志去改造。

综上所述,卢梭的公意是立法必须遵循和体现的一个客观标准,同时,也是评价立法正义与否的客观标准。

四、理性和超然是认识和发现“公意”的主观条件

卢梭认为,在通过社会公约所结成的共同体或共和国中,立法行为是主权行为,而主权既不能被转让也不能被分割。但作为主权者的人民是不具备立法,也即发现公意的能力的。这种能力需要两个主观条件:一为“理性”,一为“超然”。所谓理性,即将个人利益和整体利益联系起来的逻辑和道德的链接能力;所谓超然即超然于个人私利的道德能力,即在发现和判断公意时不受自身私利影响的能力。卢梭写道:可见公意永远是公正的,而且永远以公共利益为依归;但是并不能由此推论说,人民的考虑也永远有着同样的正确性,人们总是愿意自己幸福,但人们并不总是能看清楚幸福[2]39。

常常是并不知道自己应该要些什么东西的盲目的群众——因为什么东西对自己好,他们知道得太少了,又怎么能亲自来执行像立法体系这样一桩既重大而又困难的事业呢?人民永远是愿意自己幸福的,但是人民自己却并不能永远都看得出什么是幸福。公意永远是正确的,但是那指导着公意的判断却并不永远都是明智的。所以就必须使它能看到对象的真相,有时还得看到对象所应该呈现的假象;必须为它指出一条它所寻求的美好道路,保障它不至于受个别意志的诱惑,使它能看清时间与地点,并能以遥远的隐患来平衡当前切身利益的引诱。个人看得到幸福却不要它,公众在渴望着幸福却又看不见它,两者都同等地需要指导。所以,就必须使前者能以自己的意志顺从自己的理性,又必须使后者学会认识自己所希望的事物。这时,公共智慧的结果便形成理智与意志在社会体中的集合,由此才有各个部分的密切合作,以及最后才有全体的最大力量。正是因此,才需要有一个立法者[2]52。

事实上,每个个人作为人来说,可以具有个别的意志,而与他作为公民所具有的公意相反或者不同。他的个人利益对他所说的话,可以完全违背公共利益;他那绝对的、天然独立的生存,可以使他把自己对于公共事业所负的义务看做是一种无偿的贡献,而抛弃义务之为害于别人会远远小于因履行义务所加给自己的负担。而且,他对于构成国家的那种道德人格,也因为他不是一个个人,就认为它只不过是一个理性的存在;于是他就只享受公民的权利,而不愿意尽臣民的义务了。长此以往,这种非正义会造成政治共同体的毁灭的[2]28。

小学一年级儿童（约6岁）的阅读能力呈现出很大差别。有的能够独立阅读，有些却无法拼读单词。因此，在学步期及学龄前阶段家庭为儿童营造良好的阅读氛围有助于上学后迅速适应学习环境，理解教学指令，消化教学内容。

可见,卢梭认为不论是作为主权者的人民,还是构成主权者的个人和群众都不具备立法者所应具备的主观条件,即理性与超然。这就需要一个立法者,而这个立法者绝不是主权者,也不具有“立法权利”,而只是一个法律的编订者[2]55-56。这样,立法者首先应该具备发现公意、制定法律的能力,也即具备理性和超然的主观条件。卢梭认为,为了发现能适合于各个民族的最好的社会规则,就需要有一种能够洞察人类的全部感情而又不受任何感情所支配的最高的智慧,它与我们人性没有任何关系,但又能认识人性的深处;它自身的幸福虽与我们无关,然而它又很愿意关怀我们的幸福;最后,在时世的推移里,它照顾到长远的光荣,能在这个世纪里工作,而在下个世纪里享受。要为人类制定法律,简直是需要神明[2]53。

莱格古士为他的国家制定法律时,是先逊位然后才着手的。大多数希腊城邦的习惯都是委托异邦人来制定本国的法律。近代意大利的共和国每每效仿这种做法;日内瓦共和国也是如此,而且结果很好[2]55-56。

在这里,无论是“神明”立法,还是“异邦人”立法,强调的都是立法者的理性和超然的主观条件。理性是发现公意的洞察和思维能力,超然是立法者在所制定的法律中没有个人的私利。然而,既然强调编订法律的人“不应该有任何的立法权利,而人民本身即使愿意,也绝不能剥夺自己的这种不可转移的权利”,则立法者除了发现公意和制定法律之外就还应具备一个职责和能力,即改造和教育人,使其具备识别和接受公意的素质和能力,也即使自然人变成道德人,即敢于为一国人民进行创制的人——可以这样说,必须自己觉得有把握能够改变人性,能够把每个自身都是一个完整而孤立的整体的个人转化为一个更大的整体的一部分,这个个人就以一定的方式从整体里获得自己的生命与存在;能够改变人的素质,使之得到加强;能够以作为全体一部分的有道德的生命来代替我们人人得之于自然界的生理上的独立的生命。总之,必须抽掉人类本身固有的力量,才能赋予他们以他们本身之外的,而且非靠别人帮助便无法运用的力量。这些天然的力量消灭得越多,则所获得的力量也就越大、越持久,制度也就越巩固、越完美。从而每个公民若不靠其余所有的人,就会等于无物,就会一事无成;如果整体所获得的力量等于或者优于全体个人的天然力量的总和,那么我们就可以说,立法已经达到了它可能达到的最高的完美程度了[2]56。

这里,卢梭提出了人民若具备识别和接受公意的能力和素质,组成人民的个人必须被从自然人改造成道德人的思想。另一方面,卢梭还提出了自私自利的人发现和接受公意的具体的理性判断方法,这种方法不是祛除偏私,而恰恰是要利用偏私,即正义出于偏私;也即如果不是因为没有一个人不是把每个人这个词都当成他自己,并且在为全体投票时所想到的只是自己本人的话,公意又何以能总是公正的,而所有的人又何以能总是希望他们之中的每个人都幸福呢?这一点就证明了,权利平等及其所产生的正义概念乃是出自每个人对自己的偏私,因而也就是出自人的天性。这一点也就证明了公意若要真正成为公意,就应该在它的目的上以及在它的本质上都同样的是公意。这就证明了公意必须从全体出发,才能对全体都适用;并且,当它倾向于某种个别的、特定的目标时,它就会丧失它的天然的公正性,因为这时我们判断的便是对我们陌生的东西,于是便不能有任何真正公平的原则在指导我们了[2]42-43。

这里,卢梭所主张的对公意的理性认知方式显然不是以祛除个人的偏私为基础,而恰恰是要保留和利用这种偏私,使每个人在判断时都能把其他的每个人当成他自己,然后从自己的偏私出发去认知,这样才能使每一个人都能设身处地地为每一个人着想,也即通过偏私的普遍化来达至公意。

五、启示

卢梭的自然法思想或社会契约理论的影响是巨大的。

梅因在评价自然法发展的历史的时候,以一种奇特的毁誉参半的方式,给予卢梭以极高的评价。他写道:“这个把它放在新地位的人,是一个非常的人,他没有学识,很少美德,并且也没有十分坚强的个性,但由于一种鲜明的想象力,以及他对人类的真诚的热爱 (为了这,我们对他有许多地方应该原谅的),却使他成为历史上不可磨灭的人物。在我们自己的一代中,我们从来没有看到过——的确,即在全世界整个历史过程中,也不会看到一次或二次以上的——这样一个文件,曾对人类的心灵、对知识分子的躯体和灵魂产生过像卢梭在 1749年和 1762年之间所产生的那样巨大的影响。”[4]

实际上,“卢梭的学说成为法国大革命的学说,并且在宪法中不断得到体现”[3]23。

但对卢梭政治理论的评价在西方可能负面评价远远大于正面评价。负面评价的代表人物是法国政治家邦雅曼·贡斯当。他认为,卢梭“在《社会契约》中所犯的错误,经常被用来作为自由的颂辞,但是,这些颂辞却是对所有类型的专制政治最可怕的支持。他给契约下的定义留给社会及其成员的印象是,每个人应该把他的所有权利毫无保留地全部让渡给共同体。为了某种抽象存在的利益而放弃我们的全部存在,将会导致什么后果呢……卢梭忘了,他赋予所有上述专有属性的这个抽象存在——他称之为主权者——是产生于这一事实:它是由无一例外的所有个人组成的。但是,一旦主权者必须使用他所拥有的权力,或者换句话说,一旦必须开始运作实际的权力组织,那么,由于主权者不可能亲自行使主权,他必须把它委托出去,结果便是所有那些属性将会荡然无存。由于以全体的名义实施的行为,必定——不管我们喜欢与否——是由一个单独的个人或极少数人支配的,因此当一个人把自己奉献给全体时,他并不是把自己奉献给了抽象的人,相反,他是让自己服从于那些以全体的名义行事的人。由此可见,我们做出了全部奉献之后,并不能取得与全体平等的地位,因为某些人会从其他人的牺牲中获取独享的利益。”[5]

但是,本文无意也无力对卢梭的思想做出全面的评价,只是想简要阐述卢梭的立法思想对后人的两个方面的启示:一是对康德和罗尔斯政治正义理论的启示;二是对现代立法实践的启示。

(一)对康德和罗尔斯政治正义理论的启示

康德的政治正义标准与卢梭的政治正义标准具有明显的相同点。卢梭的标准为:“‘要寻找出一种结合的形式,使它能以全部共同的力量来卫护和保障每个结合者的人身和财富,并且由于这一结合而使每一个与全体相联合的个人又只不过在服从自己本人,并且仍然像以往一样地自由。’这就是社会契约所要解决的根本问题。”[2]23康德的标准为:“法权是一个人的任性能够在其下按照一个普遍的自由法则与另一方的任性保持一致的那些条件的总合。”[6]“康德深受卢梭影响,他以和卢梭一样的问题为出发点,也即在某种形式的命令之下互相冲突的个体意志的共存问题。只有在权利或者法律占主导地位的情形下个体意志的共存才是可能的……”[3]21

罗尔斯的社会契约理论是对前人理论的继承、归纳和提升。罗尔斯自己也明确地指出了这一点:“我的目的是要提出一种正义观,把诸如洛克、卢梭和康德的社会契约论加以归纳,并提升到一个更高的抽象层次上来。”[7]12

偏私与公正虽然是对立的,但卢梭、罗尔斯的社会契约理论却都是以偏私作为逻辑起点和终点的。公正出于偏私,又是社会化的人更好地实现偏私的保障。卢梭的社会契约理论首先是以人的偏私的本性和维护人的私人利益为出发点的[2]9。按照卢梭的逻辑,人们之所以要订立社会契约、寻求公正,不是要舍弃偏私,而是因为在自然状态中,存在着实现偏私的障碍[2]22。由此,公正就是社会化的人的偏私得以共存和共保的必要条件[2]22-23。罗尔斯也以不同的方式表述了类似的观念。罗尔斯的社会契约理论也是以人的偏私的本性和维护人的私人利益为出发点的[7]131-156。罗尔斯的理论虽然是以人的偏私的本性和维护人的私人利益为出发点的,但他也清楚地看到社会化的人的偏私的互相冲突性会毁灭人的偏私和私利[7]149。由此,罗尔斯与卢梭的基本思路是一样的,即也将公正看做是社会化的人的偏私得以共存和共保的必要条件[7]139-140。

偏私的个体性和互相冲突性,一方面使公正成为其社会化和共存、共保的必要条件,①卢梭认为:个别利益的对立使得社会的成立成为必要。参见 [法 ]卢梭《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1980年版 ,第 35页。另一方面又阻碍公正的形成和破坏公正的存在。无论是卢梭还是罗尔斯,在其正义理论的推演过程中,都十分清楚地看到了这一点。卢梭非常清楚地直接指出了偏私对于公正形成的阻碍和对于公正存在的危害[2]23-137。罗尔斯则主要是通过对他的作为公正形成的必要条件之一的“无知之幕”的阐述,表明了偏私对公正形成的危害性[7]149-150。

卢梭和罗尔斯所推演出来的公正的最终结果都是社会上所有的人偏私的普遍化,即公正是“出自每个人对自己的偏私”。卢梭直接指出了这一点[2]42-43。罗尔斯至少从三个方面表达了类似的观点:第一,“无知之幕”实际上就是要从“每个人对自己的偏私”出发来判断和发现正义[7]13。第二,对功利原则的否定,表现了公正是社会上所有的人的偏私的普遍化的主张[7]15。第三,有关正义的两个原则的具体方案,也充分地表现了公正是社会上所有的人的偏私的普遍化的主张[7]66。卢梭和罗尔斯都认为,偏私之所以能够达至公正,其原因是人们的偏私或私利之间除了具有冲突性的一面之外,还有一致性的一面。②参见 [法 ]卢梭《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆 1980年版,第 35页;[美 ]约翰·罗尔斯《正义论》,谢延光译,上海译文出版社 1991年版,第 139-140页。卢梭和罗尔斯都主张,偏私若达至公正,偏私的社会人必经使其偏私理性化和道德化的心路历程。③参见 [法 ]卢梭《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆 1980年版,第 29、54页;[美 ]约翰·罗尔斯《正义论》,谢延光译,上海译文出版社 1991年版,第 131页。卢梭和罗尔斯都认识到,若要达至公正,立法者必须超然于个人的偏私之外。卢梭认为:“敢于为一国创制的人”,“必须自己觉得有把握能够改变人性”,即把人变成超然于偏私的理性人和道德人。但卢梭似乎又觉得这一任务太难了,几乎无法完成,因而他提出了“神明”立法或“异邦人”制定法律的方案[2]53。罗尔斯虽然假定人是有理性和正义感的,并把这种理性和正义感作为人在原始状态下对公正达成协议的一个条件,而实际上他在设想其公正的推演过程中仍然透露出对理性和道德的不信任和对偏私的无奈,“无知之幕”的设定就是这种不信任和无奈的一种表现。“无知之幕”是一种使人超然于自己的偏私去思考和发现体现公正的社会基本结构的方法[7]150。

康德、罗尔斯的正义理论对卢梭的正义理论存在着非常明显的继承痕迹。毋庸置疑,康德、罗尔斯对卢梭的理论有重大的发展或“提升”,但这种发展或提升不是本文要研究的内容。

(二)对现代立法实践的启示

卢梭的立法思想至少在两个方面应当对现代立法实践具有启示,即立法权与立法者相分离的思想和对人民进行立法教育的思想。

如上所述,在《社会契约论》中,卢梭提出了立法权与立法者相分离的思想。卢梭的立法权的享有者就是主权者或人民。立法权是不能被委托和分割的。立法者则是法律的编定者。立法权与立法者相分离的思想,表现了卢梭对人民的一种矛盾的感情和认识。一方面是对人民的无比热爱,为他们构想了一个对人人都有好处的道德理想国;另一方面是对他们极端的不信任,即认为构成主权者或人民的自然人或民众不具备发现立法的最高正义标准和本质内容——公意的主观素质即理性与超然。这就需要一个具备这一素质的法律编定者,在卢梭的眼里,这样的人应该是“神明”。在卢梭看来,这样的“神明”也许就是他自己,或者像他自己一样的人。如果不考虑其他区别的话,现代的专家立法的实践或制度与这一思想异曲同工,即立法权归人民或人民的代表所有和行使,而法律的编定者则是专家学者。作为法律编定者的专家学者应该是最接近卢梭所设想的具备理性和超然的立法素质的“神明”。现在,我们无法考证现代的专家立法的实践或制度的形成是否直接受到过卢梭思想的启示,但该思想和实践具有相同的意韵这一点是相当明显的。也许,这至少证明了,卢梭的该立法思想具有相当的预见性、真理性和实践性。

显然,卢梭还提出了人民主权国家对人民进行立法素质教育的命题。这一命题的提出也来源于卢梭对人民的不信任。虽然卢梭提出了由立法者编订法律的方案,但立法权仍归人民所有,也即对所编定的法律的批准和遵守最终还由人民施行。而构成人民的自然人或民众是不具备认知公意的主观素质的,这就需要立法者不但要编定法律,而且还要对人民进行立法方面的教育和改造,使人民具备认知立法正义的道德能力和理性能力。但在卢梭眼里,后一任务也许过于艰难,所以卢梭甚至提出了借助于宗教的“神道设教”的不得已而为之的方案。“这种超乎俗人们的能力之外的崇高的道理,也就是立法者所以要把自己的决定托之于神道设教的道理,为的是好让神圣的权威来约束那些为人类的深思熟虑所无法感动的人。但是,并不是人人都可以代神明立言,也不是当他自称是神明的代言人时,他便能为人们所相信。唯有立法者的伟大的灵魂,才是足以证明自己使命的真正奇迹。”[2]57-58卢梭的对人民进行立法素质教育的方案对当代社会仍有很大的启发意义。当代国家的宪法绝大多数宣称或奉行人民主权的原则,而立法权都归人民所有,并不同程度地和以不同方式由人民行使。因此,对人民进行立法素质方面的教育是必要的、有益的,当然也是艰巨的。教育的具体目标应当是提高和改善人民群众对正义认知的道德能力和理性能力。

[1] 朱学勤.道德理想国的覆灭[M].上海:上海三联书店,1994.

[2] [法 ]卢梭.社会契约论 [M].何兆武,译.北京:商务印书馆,1980.

[3] [美 ]小查尔斯·爱德华·梅里亚姆.卢梭以来的主权学说史[M].毕洪海,译.北京:法律出版社,2006.

[4] [英 ]梅因.古代法 [M].沈景一,译.北京:商务印书馆,1959:50.

[5] [法 ]邦雅曼·贡斯当.古代人的自由与现代人的自由[M].阎克文,等,译.北京:商务印书馆,1999:57-58.

[6] 李秋零.康德著作全集:第 6卷[M].北京:中国人民大学出版社,2007:238.

[7] [美 ]约翰·罗尔斯.正义论 [M].谢延光,译.上海:上海译文出版社,1991.

D410

A

1007-4937(2011)01-0157-07

2010-11-08

黑龙江省教育厅人文社科基地重点项目 (11522Z014)

钱福臣 (1961-),男,辽宁建平人,副院长,教授,博士生导师,黑龙江省人文社科重点研究基地——法学理论与法制发展研究中心研究员,从事宪政理论、西方经典法学人物及理论研究。

〔责任编辑:杨大威〕