论实质因素在法官程序思维中的选择功能及其约束*

冯健鹏

(华南理工大学 法学院， 广东 广州 510006)

一、 问题的提出：“选择”作为沟通程序与实质的桥梁

法律思维可以描述为“依循法律逻辑， 以价值取向的思考、 合理的论证， 解释适用法律”[1]1的活动， 这是法律专业性的重要基础； “像法律人一样思维(think like a lawyer)”长期以来都是对法律初学者的谆谆告诫。[2]39虽然学界和实务界对于法律思维的内涵有不同观点， 但一个基本共识是： 围绕法律程序的思维活动在法律思维中占有非常重要的地位。

法律程序思维的重要性是与程序在近现代法治中的重要地位密切相关的。“程序是法律的中心”，[3]73这已成为近现代法治的基本命题。追根溯源， 法律程序和法律程序思维的发展， 都是基于法的形式化， 也就是韦伯所说的“形式理性”的法律： 这里的“形式”是指“法律判断的规则与程序均于法律体系中可以寻得， 无假外求， 只要以意义的逻辑分析， 运用高度抽象的法律概念， 即可获得法律判断”[4]41——在法律“形式理性化”的过程中， 一方面， 对于传统司法程序的严格遵循使得法律的形式性不断增强； 另一方面， 法律的形式化也令法律程序大为发展。[5]216-226法律程序思维是法律思维的基本特征， 也是近现代法治发展的重要成果。

但不应忽视的是， 作为“形式”对立面的“实质”， 在法律思维中也具有重要作用。尽管传统的实质思维， 即在法律思维中只考虑实质因素——“道德、 经济、 政治、 体制或其它社会因素”[6]1——的思维方式， 通常被认为是“轻视法律的形式、 手段和过程”、 “轻视法律活动的技术形式”、 “轻视法律内的逻辑”而在司法中受到诟病；……