民法公示原则新论
——以排他性财产权的法律构造为中心

李 强

(佛山大学 经管学院,广东佛山 528000)

民法公示原则新论
——以排他性财产权的法律构造为中心

李 强

(佛山大学 经管学院,广东佛山 528000)

在讨论民法中的公示原则的意义时,学界大都强调其在物权变动和维护交易安全方面所发挥的作用,而对公示原则在排他性财产权法律构造中的地位和作用,在认识上似乎不足。事实上,物权、少数具有排他性的债权以及知识产权的构造均体现和贯彻了公示原则。将公示原则定位为排他性财产权构造的一项基本原则,有利于我们在认识和掌握排他性财产权构造特点和一般规律的基础上完善现有财产权制度。

公示原则;排他性财产权;法律构造

一、排他性财产权的内涵

排他性财产权的基本内涵在于其权利的排他性。所谓排他性是指在同一权利对象上,不得同时存在两个或者两个以上在权利类型、内容上不相容的权利。“从产权经济学角度分析,排他性只不过表明不同的产权交易主体之间必须有一明确的权利交易的界区,如果没有相互独立的财产权,则财产权的相互交换,亦即科斯所称的财产侵权关系中的相互性,就难以通过谈判实现互惠互利。……若在不同财产权主体之间不存在相互独立又相互交换的权利界区,也就没有市场交易的必要”[1]。物权,是一种典型的排他性财产权,物权的排他性表现在,同一物上,不得同时存在两个或者两个以上在权利类型、内容上不相容的物权。知识产权是另一种排他性财产权,“知识产权制度的本质就是授予排他权,这种排他权赋予了一部分知识财富有限的交换价值”[2]。知识产权的排他性表现为,在同一知识产品上不得同时存在两个或者两个以上在权利类型、内容上不相容的知识产权。如在一个技术方案之上只能设立一个发明专利权,在一件商标之上,不得同时存在两个或者两个以上在类型、内容上不相容的商标权。

此外,法律为保护特定权利人的利益,对某些财产权设有特别的规定,使得它们也相应地获得了排他性,具有排他效力。例如,根据我国《物权法》第20条规定,“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力”。根据这一规定,当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,买受人的债权一旦在不动产登记簿上进行预告登记,房屋或者其他不动产物权所有人未经买受人同意,违反预告登记的内容所作出的处分房屋或者其他不动产物权的行为将不发生物权效力。因此,买受人的债权可以通过预告登记而获得排他性,使之成为具有排他效力的债权,以保护尚未成为物权的权利。

这里需要注意的是,预告登记的债权仅仅是因为制度安排而具有了排他性,并不具有物权那样的支配性。即该权利的实现,仍然有赖于将来特定条件成就时,请求债务人为本登记而实现。这是因为预告登记制度的目的仅在于保障所登记的债权,维护交易安全和市场信用,而不在于否定不动产出卖人的处分权。预告登记并不会导致对不动产出卖人处分行为的完全无效,而只是不发生物权效力。因为一般来说,预告登记的债权“往往尚未届至履行期限,法律只需确保其在到期时得以实现即可;而在到期前所进行的抵触处分,只要在期限届至时能以某种方法排除其相应的效力”[3],即可以保障该债权的顺利实现。

另一方面,在财产权领域也有非排他性的财产权,比如债权。债权一般不具有排他性,之所以这样说,是因为通过两个或两个以上合同的约定,可以在债务人的某一给付行为上同时成立两个或两个以上互不相容的债权。债权“即使事实上不能两立 (某人于同一时间在不同剧场表演的债务),却可以同时成立无数个债权”[4]10。就合同之债而言,债权无排他性在一定程度上意味着即使在合同生效之后,债务人具有赔偿债权人的损害而与他人交易的自由[5]。

由上可知,在财产权体系内,既有支配性和排他性兼具的物权、知识产权,也有支配性和排他性都不具备的财产权 (如普通的合同债权),还有无支配性但有排他性的财产权 (如经预告登记的债权)。物权、知识产权以及虽无支配性但有排他性的财产权 (如经预告登记的债权)皆属于排他性财产权的范畴。财产权的性质不同,其法律构造原则也不相同。基于其权利的排他性,排他性财产权适用的法律构造原则主要有:财产权法定原则、权利对象特定原则以及公示原则。

二、公示原则与物权及少数债权的法律构造

学界对民法中的公示原则的既有讨论一般局限于物权领域,并且在阐述公示原则的意义时,大都强调其在物权变动和维护交易安全方面所发挥的作用,认为“所谓公示原则,是指物权之变动通常必须伴有从外界可以认识之某种表象 (例如登记、登录、占有、标识)”[4]37;“物权具有排他的性质,其变动常有排他的效果,如果没有一定的可从外部查知的方式将其变动表现出来,就会给第三人带来不测的损害,影响交易的安全,……因此民法上对于物权的变动,就要求有公示原则和公信原则”[6]。

应该看到,之所以多数学者将公示阐释为物权变动的原则,与德国物权行为理论的影响是分不开的。物权行为的概念为德国历史法学派创始人萨维尼首创,是德国法学的抽象性和严密性的产物[7],其含义是指以直接发生物权变动为目的的法律行为。德国民法物权行为理论对日本及我国台湾和大陆的民法学界都产生了较大的影响,因而不少学者认为物权公示为物权变动的公示。笔者认为,将公示阐释为物权变动的原则,有一定的合理性。毕竟,物权公示是与物权变动密不可分的。物权变动伴随公示,通过公示,向社会提供某一物权的权利状况,对交易安全的保障殊为重要。

但如果将公示仅阐释为物权变动的原则,视野未免狭隘了一些。事实上,公示原则对财产权的意义不仅限于作为权利的变动要件和交易安全的保障,它对于排他性财产权的法律构造同样具有重要意义。以排他性财产权之一——物权为例,物权往往需要经过一定的公示,始得确权或获得权利的排他性。如我国《物权法》第9条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。”该法第23条规定:“动产物权的设立和转让,自交付时发生效力,但法律另有规定的除外。”这实际上就是《物权法》对公示 (登记或交付)生效主义的一般规定。而《物权法》“另有规定”指得则是法律采取公示对抗主义的情形①参见我国《物权法》第24条 (重要动产物权的变动)、第129条 (土地承包经营权的互换、转让)、第158条 (地役权的设立)、第188条 (特殊动产的抵押权)和第189条 (动产浮动抵押权)的规定。。

在公示生效主义下,“未经公示,原则上即无物权的发生和存在”[8]。而在公示对抗主义下,未经公示,不具有对抗效力,这样,物权在理论上似乎可以划分为“‘有对抗力的物权’和‘无对抗力的物权’”[9]。这里,有无对抗力的问题可转化为有无排他性的问题。质言之,如果从公示原则与排他性财产权法律构造的关系角度出发,可以划分出有排他性的财产权和无排他性的财产权。已公示的物权有对抗效力,即具有了权利的排他性之实质。因此,在公示对抗主义下,公示与否虽然不能决定物权的产生,但能决定物权的性质和效力。

对于非排他性财产权而言,权利的表征只需要有特定当事人知悉即可,而无须公示其表征。例如,一般的债权就无须公示。“债权关系可以秘密发生,亦可秘密变更以及消灭,无须公示,也难以公示”[10]。债法的调整对象是特定人之间的利益关系,“债权不是权利人自己行为的权利,而只是要求他人 (债务人)行为的权利”[11],债权作为非排他性的财产权,其义务人 (债务人)是特定的。因此债权的归属、内容以及变动等只需要有特定的债务人知悉即可,无需对外公示债权。

不过,也有少数债权经过一定的公示,而获得权利的排他性,如前面论及的经预告登记的债权。又如我国《合同法》第229条规定:“租赁物在租赁期间发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力。”笔者愚见,这一规定似乎应该理解为在租赁合同履行期间内,出租人将租赁物交付 (即转移占有)承租人使用、收益后,所有权的变动才不影响租赁合同的效力。当出租人将租赁物交付承租人后,后者获得了对租赁物的占有,其对租赁物享有的使用收益权,通过占有租赁物这一公示手段获得了排他性,其他人不得再成立与之内容不相容 (即内容相同或相冲突的)权利。出租人将租赁物所有权转让给与第三人时,承租人可以凭租赁权对抗新的所有权人,新的所有权人不得要求承租人交出租赁物。反之,如果租赁合同虽然签订但尚未履行,易言之,出租人还未将租赁物交付承租人占有、使用和收益 (亦即租赁权人的权利未经公示),发生所有权变动的,承租人不能对抗新的所有权人,而只能追究出租人的违约责任。由此观之,权利是否公示决定了承租人对租赁物使用收益权利之排他性的有无。

三、公示原则与知识产权的法律构造

公示原则与知识产权的法律构造关系又如何呢?对于知识产权而言,由于其权利对象具有非物质性,即使权利人“占有”权利对象,也无法排除他人对该对象的占有,达不到权利公示的效果。因此,在知识产权领域,占有一般不能作为公示方式。知识产权的公示主要是登记或核准并公告,其中公告包括审批前的公告和审批后的公告[12]27。如我国《专利法》第39条规定:“发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由的,由国务院专利行政部门作出授予发明专利权的决定,发给发明专利证书,同时予以登记和公告。发明专利权自公告之日起生效。”其他类似的规定还有我国《专利法》第40条,《商标法》第27条、30条,《集成电路布图设计保护条例》第14条至20条,《植物新品种保护条例》第28、31条等。

在适用公示原则的过程中,明显的障碍似乎来自著作权和商业秘密领域。那么,对此应如何认识呢?对于著作权的获得,各国的法律规定大体有三种:自动获得、加注版权标记获得和履行登记手续获得[13]。后两种做法无疑具有公示性。这里需要鉴别和讨论的是著作权的自动获得,它是指著作权的获得无须履行任何手续,自作品完成之时即可获得。目前,著作权的自动获得是包括我国在内的绝大多数国家的通行做法。对此,似乎可以得出公示原则一般不适用于著作权领域的结论。然而作品的生命和价值在于传播,自动获得著作权的作品如果不对外公开,不进入传播领域,则其对著作权人来说“实际上不具有财产权意义”[12]29。“未公示的作品尽管理论上可享有著作权,但无传播即无权利,现实的权利只可能在作品的流转中实现。尤其是那些对口述作品及不以物质形式固定的作品予以保护的国家,通过一定方式向他人展示 (公示)作品是当事人证明其作品的存在并确权的唯一必要方式”[14]。从这个意义上讲,作品只有发表 (公示)了,作者才能现实地享有著作权法所规定的权利。因此,作品的发表实际上成为著作权的确权要件。尽管如此,公示原则在著作权领域的适用还是有其自身的特殊性:“一是著作权的公示一般是通过出版、发行、展览、播放等形式将作品向社会公众公开,而不是行政机关的登记和公告。二是著作权的公示只能表明其权利人的姓名或名称,而不能像其它知识产权那样不仅能够公示权利的产生,还能够公示权利的转让和权利的终止或撤销”[12]29-30。

公示原则对商业秘密而言,似乎是个例外。一般认为,秘密性是商业秘密存在的先决条件,如将其公开,丧失了秘密性,则不再受到法律保护。但应指出的是,法律既然对商业秘密未设公示方法,商业秘密也就无从通过“设权模式”得到保护。“在民法理论上,所有受到法律保护的利益统称为‘法益’。保护法益的常见手段是预先创设权利”[15],再对权利提供相应的保护,此即为设权模式[15]。对于商业秘密,公众无法“预先知晓其范围”,因此不适用于设权模式,商业秘密持有人不能禁止他人对自己开发的商业秘密进行营利性使用。而且,一旦商业秘密泄露出去成为人所共知的信息,则商业秘密持有人也无法再控制其秘密信息”[16]。显然,商业秘密不同于知识产权单行法上规定的专利权、著作权、商标权以及植物新品种权等。前者给持有人带来的只是一种有限的、经营性的、几乎没有什么排他性的商业利益,因此法律不为其设立公示方法,后者则皆属于排他性财产权范畴,适用公示原则。

此外,知识产权变动的生效一般也需要公示。首先,登记是设立知识产权质权的条件。我国《物权法》第227条规定:“以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的,当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。”其次,我国法律明确规定了专利权、商标权转让的公示生效要件①参见我国现行《专利法》第10条第3款、《商标法》第39条规定。,不过,法律对著作权的转让未作此要求。对此解释,可能的原因有二:“一是专利权和商标权的取得需要经审查授权,登记 (注册)公告,而著作权则基于创作事实自动产生;二是为了与《伯尔尼公约》所确立的‘自动取得’原则保持一致”[17]。但《伯尔尼公约》的规定只是针对著作权原始取得的要求,而“不应被扩大解释为著作权的继受取得,特别是通过合同取得也不需要履行任何手续。因为继受取得涉及到交易的安全、市场秩序,既关乎第三人利益保护,又关乎公共利益,要求其采取一定的公示方式是合理而必要的”[17]。从著作权转让合同受让人的角度来说,为免出现转让人“一权数卖”损及自身利益,其自然希望通过著作权转让合同产生的权利具有排他性;而对于转让人而言,出于著作权利益最大化的考虑,难免会出现与他人签订多份同样的转让合同的情形。当出现多份同样的转让合同时,依债权的一般原理,各个合同债权均无排他性。虽然从理论上说,各个受让人的权利均应获得平等保护(如果不存在合同无效或者可撤销的情形的话),他们皆有权要求赔偿转让人因违约所造成的损失,但在实践中各个受让人的合法利益往往是难以能得到切实保障的。

为维护著作权交易各方的合法利益,有必要依据排他性财产权的法律构造特点和要求,完善我国著作权转让的公示。鉴于著作权对象的抽象性、扩散性和可共享性,占有并不能作为著作权转让的公示方法,一些国家的著作权法规定了著作权的转让必须办理登记手续②例如,《加拿大著作权法》要求对著作权的转让进行登记,未经登记不能对抗在后的已付出了相应对价的转让。《日本著作权法》第77条规定,著作权转让若未登记,则不能与第三人对抗。参见胡开忠编著:《知识产权法比较研究》,中国人民公安大学出版社2004年版,第180页。。应该说,登记本身具有良好的特性,它作为著作权转让的公示方法是合适的。我国可考虑建立著作权转让登记制度,至于将登记作为著作权转让的生效要件抑或对抗要件,还可作进一步的探讨。但登记无论是作为著作权转让的生效要件抑或对抗要件,按照排他性财产权的法律构造原理,一经登记公示即应获得权利的排他性,可对抗第三人。

此外,我国法律目前对由知识产权独占许可合同产生的权利之性质和效力,还没有明确规定。从知识产权独占许可合同的性质以及受让方合同目的出发,由知识产权独占许可合同产生的排他性权利也应在法律上予以明确规定和相应保障。因为如果出现知识产权多重独占许可合同时,由独占使用许可合同的性质决定了它们不可能同时有效并存。否则多个合同的性质均将变为普通使用许可合同,不利于促进知识产权许可贸易的发展。笔者认为,在今后的法律修订时,立法部门应考虑到排他性财产权法律构造的特点和要求,对由知识产权独占许可合同产生的权利的性质和效力以及相应的公示方法作出统筹安排,以减少知识产权许可贸易的纠纷,切实保障知识产权独占实施权人的利益。

四、结 语

民法学界对公示原则的认识不应局限于物权的变动及交易安全的保护层面 (尽管这些层面上的认识也很重要)。分析公示原则与财产权法律构造的关系,我们会发现,在财产权领域,公示原则一般不适用于非排他性财产权,而适用于排他性财产权。对于物权、知识产权等排他性财产权而言,往往需要经过一定的公示,始得确权或获得权利的排他性。将公示原则定位为排他性财产权法律构造的一项基本原则,有利于我们在认识和掌握排他性财产权构造特点和一般规律的基础上完善现有财产权制度。

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Abstract:The function of the publicity principle of civil law on changes of property rights and maintenance of transaction security is emphasized bymost scholars in the discussion of the significance of it,while there seems some insufficient understanding of its status and function in the legal confor mation of exclusive property rights.In fact,the conformation of real right,minority exclusive obligatory right and intellectualproperty right all embody and i mplement the publicityprinciple.To fix the publicityprinciple as one of the essentialprinciplesof the confor mation of exclusive property rightswill help us understand andmaster the characteristics and general law of the confor mation of exclusive property rights,and then i mprove the configuration of existingproperty rights.

Key words:the publicity principle;exclusive property right;legal conformation

(责任编辑 陶舒亚)

A New Analysis on the Publicity Principle of C ivilLaw—Based on the Legal Confor mation of Exclusive Property Rights

L IQiang
(Business School,Foshan University,Foshan 528000,China)

DF51

A

1009-1505(2011)01-0017-05

2010-04-06

李强,男,广东五华人,佛山大学经管学院讲师,法学博士,主要从事民商法学研究。