正当程序的法理初探

胡文静

正当程序的法理初探

胡文静

随着现代法治国家的发展，程序在各国法律体系中占有越来越重要的地位。程序和实体一样，具有自身的独立价值，程序正义是程序内在价值的体现，正当程序又是最低限度程序正义的体现，其法理渊源可追溯至英国古典的自然正义原理和美国的正当法律程序条款。

程序；正当程序；程序正义

一、程序

程序是与实体相对应的概念，法律上的程序概念是指按照一定的顺序、方式和手续来作出决定的相互关系［1］。程序具有自身独立的价值，其在实现法律控制方面与实体具有同等意义，甚至有时意义更大。

人性具有善恶两面，法律的存在是为了控制人性的恶，而实体和程序是法律的两个有效武器。其中程序通过分化、对立和制约来约束人性恶的扩散，将人性恶的一面分化于无形之中，这是实体控制所无法达到的。

权力具有内在扩张性，易被滥用，仅依靠实体上的规制难以全面控制权力，且在权利和权力之间，前者易受到后者的侵犯，若仅从实体方面来限制权力的行使根本不能保障权利，实体法的规制在现代国家发展导致的权力膨胀面前显得脆弱无力，因此必须加强程序对权力的制约，发挥程序强大的控权机能。若只有实体而无程序则必然会倒向恣意的人治，即使实体规定再完善也会如此。程序是区分恣意的人治和法治的标志。程序的实质是管理和决定的非人情化，其一切布置都是为了限制恣意、专断和过度的裁量［1］。

程序对人性恶的遏制，对权力扩张性的制约，对恣意的限制实质上都是程序的独立价值所在，而程序的这些独立价值最终都是为了实现程序正义。

二、程序正义

在法理学和法哲学范围内，正义观往往是和自然法理论紧密相连的。自然法理论起源于古希腊时期，斯多葛学派是这一时期该理论的集大成者，其认为宇宙之间存在着一个永恒不变的法，这个法符合自然理性，高于世俗法之上，任何人都不能改变。古罗马时期的许多学者深受斯多葛学派的影响，其思想也带有自然法色彩，如西塞罗、盖尤斯等。“真正的法律乃是一种与自然相符合的正当理性；它具有普遍的适用性并且是不变而永恒的。 ”［2］

追溯古希腊的自然法理论，其主要关注两个问题，即法律的永恒基础是什么；在什么方式上，法律与正义相联系［3］。因此，法与正义的关系是自然法理论的核心问题之一。自然法认为符合正义的法才是真正的法，良法为法，恶法非法，正义性是法的本质属性。而什么是正义，正义的标准是什么又是古往今来各个思想家为之绞尽脑汁也得不到确切答案的难题。柏拉图把人分为统治者、军人和劳动者三个等级，每个等级都应该固守其天职做好本分的事，各守本分、各司其职即为正义；亚里士多德把正义分为分配正义和矫正正义，认为正义就是给予每个人所应得的部分；乌尔比安认为正义是每个人获得自身应得东西的永恒不变的价值［4］，还有诸如阿奎那、哈特、罗尔斯等思想家都对正义有着自己独到的见解。正如博登海默所说的，“正义有着一张普诺透斯的脸，变化无常、随时可呈现不同形状并具有极不相同的面貌。”［5］

到近现代时期，正义被西方国家视为构建社会制度的首要价值基础，其中最有影响力的是罗尔斯的《正义论》。罗尔斯的正义论以程序正义倾向为特色，认为公正的法治秩序是正义的基本要求，而法治取决于一定形式的正当过程，正当过程又主要通过程序来体现［6］。罗尔斯将程序正义分为完善的程序正义、不完善的程序正义和纯粹的程序正义。完善的程序正义是指既存在能够最大限度地实现正义的程序，也存在着评判结果公正与否的标准。典型的如分蛋糕问题，只要规定分蛋糕的人最后一个拿蛋糕，那么他一定会尽可能公平地均分蛋糕；不完善的程序正义是指未必存在着能实现正义的程序，但存在判断结果公正与否的标准。典型的如刑事审判，无论何种审判程序也难以保证最后结果一定公正；纯粹的程序正义是指不存在判断结果公正与否的标准，但存在着判断程序公正与否的标准，只要遵守程序正当性的标准，不管结果如何，都被认为是实现了正义，这就是一种纯粹的程序正义。典型的例如赌博，在赌博过程中，只要严格遵守了赌博的规则程序，不偏向于任一赌徒，则无论结果如何，都被认为是正当的。这种程序正义正是符合现代法治发展的理论根基。

由于社会形态的变迁，社会理念、社会文化也发生了重大变化，实体正义的标准正如普诺透斯的脸，是千变万化的，难以捉摸的。正是由于实体正义的难以确定才需要人们遵守程序正义，程序正义影响着实体正义，结果的公正性来源于程序的公正性，程序有时对实体结果的公正与否起着决定性的作用，而且，即使实体不具有正当性，只要将其纳入正当的程序中，最终的结果也会具有一定的正当性，人们也更容易从心理上接受。程序正义的缺失比实体正义的缺失危害性更大。程序正义是构建法治秩序的必须，程序正义不仅能够实现法治对民主、自由、平等的要求，而且能够帮助实体正义最大限度的实现。

三、正当程序是程序正义的最低限度标准

由于正义的范围太过空泛，难以确定，因此要实现程序正义必须找出它的最低限度。程序正当性是最低限度的程序正义，体现在法律程序中就是正当程序是程序正义的最低限度标准。正当程序的渊源可追溯自英国的“自然正义”和美国的正当法律程序。

（一）英国的“自然正义”——最早确立正当程序的法律渊源

有关程序正义原理的表达最早见于英国1215年的《自由大宪章》，其第39条规定：“凡自由民，如未经其同级贵族之依法审判，或经国法判决，皆不得被逮捕和监禁，没收财产，剥夺法律保护权，流放，或加以任何其它损害。”［7］之后，英国国会又通过了其它的法令对程序正义进行了规定。这些程序正义条款实际上都来自于对自然正义观念的演化。英国古老的“自然正义”法理主要包括两个方面，一个是“任何人都不应当成为自己案件的法官（No man should be a judge in his own case.）”，另一个是“当事人有陈述和被倾听的权利（No one should be judged without a hearing.）”。

1.“任何人都不应当成为自己案件的法官”。这主要是指法官应当保持中立，祛除偏见。这就要求以下几种人不能成为法官：与案件结果有金钱或其他利益关系的；与案件当事人有亲属、朋友或其他之亲密关系的；对案件有个人主观偏见的。法官审理案件只有本着中立无偏私的立场，才能作出公平公正的判决。这种情况下，当事人即使败诉也会对这一判决结果表示信服和接受。这是符合程序正义的第一个要求。

2.“当事人有陈述和被倾听的权利”。这个法理是在剑桥大学上诉案中所确立的，在这个案件中，法官坚持这一原则：如果不给利益被决定者倾听的机会，任何裁决者的决定都不应当有效。这一原则具体表现为法官做出判决或行政机关作出具体行政行为前一定要对当事人进行通知，在作出决定的过程中应赋予当事人陈述和辩解的权利，并且在决定作出之后应当向当事人说明理由。利益被决定者对涉及其利益的决定的作出过程应当有参与的权利，还应当被赋予陈述和合理辩解的权利，这是正当程序对人权保障的要求，是程序正义最低限度的体现。

（二）美国的正当法律程序——另一重要的正当程序的法律渊源

美国的正当法律程序也源于英国的自然正义观念。与英国确立于司法实践不同，美国体现为规定在宪法中的正当程序条款，主要是宪法修正案第5条和第14条。这两项条款分别适用于联邦政府机关和各州政府机关，规定任何人未经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由和财产。但是，美国的正当法律程序的特别之处在于它分为实质性正当法律程序和程序性正当法律程序。实质性正当程序是指美国联邦和各州议会制定的法律应当符合公平、正义，如果政府制定的法律和实施的行为不符合公平正义的要求，则任何人不得被剥夺生命、自由和财产。这实际上是美国司法权对立法权和行政权的限制，以达到司法审查的效果。实质性正当程序主要体现在社会经济领域和限制公民人身权利领域，但随着美国自由经济主义的衰落、政府行政干预的加强，社会经济领域的实质性正当程序原则逐渐被抛弃，现主要体现在限制公民人身权利方面。程序性正当程序是指国家机关在作出影响公民权益的行为时，必须遵守正当的法律程序，即在涉及公民的生命、自由和财产权利时，国家机关作出的行为应当符合程序正义的要求。美国《布莱克法律辞典》对此所作的解释是：“任何权益受判决结果影响的当事人有权获得法庭审判的机会，并且应被告知控诉的性质和理由……合理的告知、获得法庭审判的机会以及提出主张和辩护等都体现在 ‘程序性正当程序’之中。”因此，程序性正当程序要求国家机关在行使公权力时应保障当事人的被告知权、申诉辩护权。在美国，行政法律体系中有1946年的《联邦行政程序法》，其中通过听证制度、参与制度等一系列正当程序来保障公民权利，而刑事法律体系中，也有诸如“米兰达规则”等保障正当法律程序的条款。

美国的正当法律程序既体现了英国自然正义原则，也体现了罗尔斯在《正义论》中对程序正义的分析。罗尔斯指出，程序正义是实体正义与形式正义的协调与平衡,是法律规则的正当性和制定规则的程序的正当性的结合。这里的“法律规则的正当性”就相当于实质性正当程序，“制定规则的程序的正当性”就相当于程序性正当程序。因此，美国的正当法律程序实际上是指国家机关根据符合公平正义的实体法律并遵守正当的法律程序来对当事人作出行为，其更偏向于程序性正当程序的要求，可视为一种“程序之程序”。

综上，英国的自然正义原理和美国的正当法律程序都体现了最低限度的程序正义，其正当性表现为过程的交涉性和过程的透明性，是一种 “看得见的正义”，符合“正义不仅要得到实现,而且要以人们看得见的方式实现”［8］（Justice must not only be done，but must be seen to be done）的程序正义的最低标准。

正义应被看见，程序正义就是一种“看得见的正义”。正当程序符合程序的正当性标准，是最低限度的程序正义。随着我国现代化进程的加快和法治国家的建设需要，程序在法治体系中占有与实体同等重要的地位，甚至在我国这样一个“重实体轻程序”的国家，目前法律程序方面的建设显得更为重要。不但要构建程序，而且要构建正当程序，只有建立正当程序才能最终实现法治国家的正义要求。

[1]季卫东,法治秩序的建构[M].北京:中国政法大学出版社,1999(7).

[2]Ernst Levy·“Natural Law in the Roman Period.”2 University of Notre Dame Natural Law Institute Proceedings43,at 44-51(1949).

[3]徐亚文.程序正义论[M].济南:山东人民出版社,2004:130.

[4]Dennis Lloyd.法律的理念[M].张茂柏译.台北:联经出版事业公司，1984:111.

[5]博登海默.法理学-法律哲学与法律方法[M].邓正来译.北京:中国政法大学出版社,2004:261.

[6]John Rawls.A Theory of Justice[M].The Belknap Press of Harvard University Press,1971:239.

[7]E.coke,Institute two,(London E and R Brooke)1629;R.E.Cushman.“Due process of Law”[J].Encycolpedia of the Social Science,Vol.V,pp.264-365.

[8]“Justice should not only be done,but should manifestly and undoubtedly be seen to be done,”in R v.Byles(1912)77 J,p.40.

D922.1

A

1673-1999（2011）06-0055-03

胡文静（1987-），女，安徽舒城人，安徽师范大学（安徽芜湖241000）政法学院硕士研究生，研究方向为宪法学与行政法学。

2010-12-25