拟制型的故意杀人罪，故意伤害罪——兼议我国刑法分则中的法律拟制与注意规定

刘 涛

（南京师范大学法学院，江苏 南京 210024）

拟制型的故意杀人罪，故意伤害罪
——兼议我国刑法分则中的法律拟制与注意规定

刘 涛

（南京师范大学法学院，江苏 南京 210024）

我国刑法中在某些条文中有类似的规定：“犯前款罪，致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”这样的叙述存在于第二百三十八条、第二百四十七条、第二百四十八条、第二百八十九条、第二百九十二条、第三百三十三条之中，以上法条规定以故意杀人罪与故意伤害罪处罚，可以被称为是拟制型的故意杀人罪与故意伤害罪，即原行为并不完全符合有关故意杀人与故意伤害构成要件的规定，而以故意杀人罪与故意伤害罪进行规制。

故意杀人罪；故意伤害罪；法律拟制；注意规定

在我国的刑法条文中，经常可以见到类似的规定。例如，刑法第二百四十七条刑讯逼供罪、暴力取证罪后段规定：“致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。”又如，第二百四十八条虐待被监管人罪第一款后段规定：“致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定从重处罚。”这样的规定还存在于第二百三十八条、第二百九十二条、第三百三十三条、第二百八十九条之中。怎样理解这些规定，何种行为构成这些条文中所规定的故意杀人罪与故意伤害罪，对于在司法实践过程中精确的适用法律解决罪行相适应的问题具有重要意义。……