论风俗习惯在司法中适用的现状

丘耀辉

（广西师范大学 法学院，广西 桂林 541004）

论风俗习惯在司法中适用的现状

丘耀辉

（广西师范大学 法学院，广西 桂林 541004）

本文着力从司法现状上反思了中国近代司法改革以来对传统文化抛弃和背离民间风俗习惯规范带来的负面影响，主张注重对本土法治资源中风俗习惯的合理利用。运用实证和个案的分析，从风俗对乡土社会的影响，从基层法院纠纷处理的具体实践，从刑事、民事和执行的现状等多个维度，充分论证风俗习惯在中国乡土社会中的现状和问题。

风俗习惯；司法适用；现状

一、在刑事上的适用

风俗习惯在刑事领域司法实践的适用比较复杂。在当代刑法理论界，有学者认为：“风俗习惯对刑事领域是否介入以及介入的程度，乃是一个攸关国家法的威严及其生存的合法性根基的问题，是涉及法律主权的根本性问题，故国家法一般是不会轻易放弃的”。①由此，在刑事律法制定的价值取向中，风俗习惯通常是处于被贬低和压抑的地位。但在司法实践中，不可否认的是风俗习惯会以这样或那样的方式进入刑事案件领域，无形地影响着司法审判结果。正如杜宇教授所指出：“习惯法对正式刑法制度施加或显或隐的重要影响，甚至在实际上置换和改写了制定法。习惯法不但在刑罚量定上举足轻重，有时甚至对犯罪的成立也发挥致命的影响，在量刑上，习惯法基本是作为一种酌情从轻、减轻处罚的事由而存在。”②

在现实的案件中涉及到少数民族民间生活习惯中 “赔命价”（cost of life）问题。……