浅析违宪审查的正当性争议
——比较法视野中立法权与司法权的分际

张艳华

(中国政法大学研究生院，北京100088)

浅析违宪审查的正当性争议
——比较法视野中立法权与司法权的分际

张艳华

(中国政法大学研究生院，北京100088)

违宪审查与宪政建设构成了全部宪政建设的基本框架，同时违宪审查在一个民主国家被看做是法治的进步，进而受到极大的拥护和推崇。但近年来随着美国学者Bickel对违宪审查“抗多性困境”的提出，掀起了对违宪审查正当性问题的讨论热潮。在比较法的视野下讨论在美国和德国各自的法秩序，对违宪审查会产生何种争议，通过与前两种模式的对比，可以简要说明中国模式的独特性。

违宪审查;抗多性困境;正当性;比较法;中国模式

一、对司法审查正当性的质疑

从宪法学的学术主流上看，宪法和宪政是近现代史的产物，是被认为创造出来的崭新的人类社会文明成果。但是违宪审查的思想却由来已久:“自古希腊、古罗马到中世纪晚期，不论以什么形式或名义，对最高统治权都要加以约束、限制直至审查，这不仅是一个政治理念问题，而且还有初步的建制尝试和实践。”［1］举世公认的率先在宪政体制内正式建立和实行司法审查制度的国家是美国。1803年的马伯里诉麦迪逊一案判决以后，在法理上确立了司法审查的地位。美国是判例法国家，法院判决对以后的案件有当然的约束力，但是在此案件以后相当长的一个历史时期内，司法审查仍然处于摸索前进的过程，这从审查案件的数量可以得到证明:1803—1890年法院对立法干预的案件还很少，87年间宣告联邦国家的法律违宪无效的有14件，宣布违宪无效的州法律不到200件。19世纪末20世纪初，美国资产阶级对法律干预的要求进一步增加，联邦法院司法审查制度的作用明显加强，1890—1937年间，法院宣布联邦法律违宪无效的案例已达到50件，宣告各州法律违宪无效的多至4万件。此时，司法审查达到了顶峰，联邦最高法院成了美国政体中的“天之骄子”［2］。

随着法院的司法审查制度的频繁应用，一些宪政学者开始针对司法审查的正当性进行反思。汉密尔顿在分析立法、行政、司法三个部门之间的关系时，曾指出司法机关为分立的三权中最弱的一个，与其他两者不可比拟;无独有偶，孟德斯鸠也在其经典著作《论法的精神》中，表明了类似的观点:“上述三种权力中(立法、司法、行政)，司法几乎没有什么权力”［3］;司法机关更被美国宪政思想经典名著《联邦论》一书定位为“最不危险的机关”。正是在这个基础上，学者认为司法机关是宪法的最好守护者，它是基于守护宪法的至高无上而获得的正当性。然而，正是这个“最不危险的机关”凭借司法审查这把利剑，一再插手民选立法机关的决策，使得人们不得不反思其正当性问题。学者Alexander M.Bickel在1962年以《最不危险的机关》为书名，发表了对联邦最高法院定位与权限的经典反省。从这本著作在美国所引起的热烈反响来看，Bickel的核心关怀是:司法违宪审查的正当性问题，显然已成为美国宪法学界所讨论的最重要问题之一。于是，几乎所有具有代表性的宪法理论无一不涉足联邦最高法院的角色定位问题，甚至大部分都从Bickel的问题“司法违宪审查的抗多数困境”出发，试图在这个困境的前提下，为司法审查权的正当性在各自的理论脉络下寻找出路［4］。笔者拟从美国和德国各自的法秩序下，介绍不同学者关于这一问题的观点，并进行比较。

二、“抗多数困境”的理论背景及解决理论

国民主权原则是现代民主国家宪法的基本原则之一，强调统治者及其统治要得到被统治者的同意，国民对其国家事务有最终的决定权。然而现代多数国家的宪法都允许法院通过行使违宪审查权而否定民选立法机关通过民主程序制定的法案，以致形成宪法与政治、立法与司法之间的紧张关系。所谓司法审查正当性的质疑，就是指既以民主为前提，又不放心民主的这种两难，也就是Bickel所称的“抗多数困境”［5］109。

违宪审查之所以产生上述“抗多数困境”，其主要原因是:当法院行使违宪审查权来解释宪法时，对政治过程会享有终局的决定权力［5］109。因此，可以说正当性的根源，不在于法院有无权力解释宪法，甚至也不在于法院是否有权力宣告国会制定的法律是否有效，真正的关键是法院的宪法裁判具有终局效力，所有的法律主体都应当接受、执行。换句话说，法院通过行使司法审查权可以直接制衡行政和立法部门，并且拘束人民和其他政府部门。

不管是在美国还是德国，“抗多数困境”都是宪政理论中不可回避的重大难题。但毕竟美国的司法制度框架与德国有显著不同，正是这个不同对“抗多数困境理论”产生了明显不同的影响，也致使司法审查制度在这两个国家呈现出不同的态势。而需要注意的是比较的目的不是分出孰优孰劣，特定的司法制度土壤自然会孕育出特定的司法审查模式，其目的在于通过比较，补足自身无法克服的缺陷，尽量减少不必要的成本。

(一)以美国为例的普通法背景下的“抗多数困境”的解决理论

美国的违宪审查制度根植于普通法，其理论发展深受普通法的影响，在此有必要对普通法进行简要的说明。本文所指的普通法单指美国的“保留普通法传统”与“新制定的成文法”这一特色为背景，而并不包括英国的普通法传统中的“国会最高性”这一要素。基于这样的背景，法院的地位反而更高，因为法院通过捍卫宪法最高性的任务，不仅能够制衡国会，更代表宪法所象征的人民主权的最高性，所以最高法院的违宪审查无疑是为人民主权代言，从而获得正当性。美国的这个特殊性，正如庞德所说:造成了以宪法最高性捍卫人民主权的普通法，与直接有民主正当性的国会立法，在“代表民主”这一点上分离的结果［4］。不仅如此，基于历史因素，国会立法在美国宪政历史传统下，甚至认为是一种对自由权造成威胁的象征，从而相对于普通法而言，立法者所指定的法律，在传统上甚至是被敌视的，因而必须得到制衡［4］。所有这些背景因素都使得法院在普通法下变得不可替代。

1.David Strauss的理论

David Strauss认为司法审查的性质是与违宪审查理论相融和的。因为在美国普通法背景下，使得违宪审查具有“传统主义”和“因袭主义”的特点。传统主义使得法官在审理案件时遵从先例，以彰显普通法精神;因袭主义更多的是为了效率的考量，以减少司法争议的成本，因而明显具有规则的作用。不管是规则还是遵循先例皆是普通法的重要面向。

基于以上论述，David Strauss认为法官恣意的问题，可以透过传统主义和因袭主义来解决。其主张普通法取向的宪法解释，从民主角度而言，比文义主义有说服力，因为传统主义强调遵循社会所认可的价值，从而更能体现民主、理性的精神。因而，Strauss认为普通法取向的违宪审查是民主的，因为通过普通法解释方法发展出的原则，不可能是永久背离民主的。紧接着，他又进一步论述，在方法层面上，并不要求宪法解释方法必须是民主的。重点是在制度本质上，寻找违宪审查与民主的平衡，而这一问题普通法本身就能够解决，因为普通法发展的原则之一，就是要求法官原则上必须尊重民主立法者的决定。

从以上论述可以看出，David Strauss主要是着眼于普通法传统下遵循先例这一面向，但事实上个案衡量也是普通法的一大特色，他还是没能解决法官在经过个案衡量后而推翻民选机关的立法决定这一行为到底怎样和民主兼容这一问题，也即在法官不能遵循先例时，甚至先例本身与立法相冲突时，怎样走出“抗多性困境”这一难题。

2.Ronald Dworkin的理论

Ronald Dworkin的基本主张是法院应当采用“整合的法律”作为维护宪法的解释方法。他主张法律解释必然涉及价值判断，不存在价值中立的机械性适用法条的情况，同时解释方法应当受到诠释学的影响，法官应当像个哲学法官一样运用整合法律的方法，一方面回顾过去法院做出判决的合理性，另一方面根据当时社会的整体政治道德以及宪法的核心价值理念，做出最佳的解释。可以说，Dworkin是以法官在具体个案裁判时所应尽力进行的论证及说理过程以及因此产生的最佳解释结果，作为司法审查正当性的来源与基石的［5］117。

至于违宪审查与民主政治之间的冲突，Dworkin认为:所谓民主不只是统计学上的“多数的民主”，而应当是以保障个人平等、自由权力为前提的“宪法概念观的民主”［5］117。Dworkin进一步主张，以“不平等关怀及尊重”等实体价值作为宪政民主的核心原则，并以此指引法官解释及实践抽象的宪法规范来解决困难案件。因此，Dworkin得出只要司法审查是实现上述宪法的核心价值与原则，其决定当然会高于民主决定，自然不会发生抗多数或反民主困境。

Dworkin的理论一方面具有美国法的判例法传统，另一方面又突显出法院的制度衡量特征，可以说其主张具有一定的说服力。但是他并没有解释清楚其理论中的核心概念“法律的整合”究竟是什么?又是如何形成的?

(二)以德国为例的欧陆法背景下的“抗多数困境”的解决理论

德国是以欧陆法为背景的，其与普通法具有明显的不同，区分“法适用”和“法制定”是德国法最显著的特点，司法审查权的本质常被界定为“法适用”。因此，探讨宪法法院权限的行使是否已经逾越“法适用”的界限，其实就是探讨德国法秩序在其大陆法传统下区分“法适用”与“法制定”的活动，换句话说就是厘清司法与立法权限的分际问题。德国司法审查制度之所以能够获得正当性，正在于其被界定为“法适用”，而“法适用”明显与民主立法不相冲突，因此，也不存在“抗多性困境”难题。但是随着时间的推移，人们发现德国宪法法院的权利日趋膨胀，已明显超出了“法适用”的界限，开始侵犯“法制定”的范围。至此，人们不得不再次审视“抗多数困境”难题。

1.从形式法治国走向实质法治国

鉴于《魏玛宪法》的失败经验，战后德国法学界对“法治国”的诉求不再满足于以国家权力合法行为为基础，更多的是强调法治本身必须满足实质正义的理念。这一思想的转变使得立法者的立法行为必须合乎实质正义，也就是说，虽然立法者在法秩序中仍然扮演核心的角色，但是其制定的法律行为不是恣意性的，必须合乎实质正义，只有这样“法治国”的概念才不会被架空［6］。在此背景下，联邦宪法法院不但将拘束法官审判之法界定为超实证法的法规范，还根据“实质法治国”的诉求，将宪法解释与适用的权能发挥得淋漓尽致。虽然宪法法院极力以“实质法治国”的观点来抵消宪法解释与适用权加大带来的对“宪法法院是否逾越法的适用界限”的质疑，但事实上宪法法院正在获得更大的施展空间。

2.“功能最适”原则下司法违宪审查与民主立法的权限分际

立法与司法的分界显然随着联邦宪法法院权限的开展而日趋模糊。学者只好选择新的路径，重新对这一问题进行解释，“功能法”论述取向的努力就是其中比较成功的一个，至此已经累积了相当丰厚的理论与实务成果。“功能论”主张在当代“法制定”与“法适用”差异逐渐相对化的背景下，单靠两者的区分本身已无法厘清司法审查与立法的权限分际。因此，“功能法”论述更直接着眼于“权力分立”制度本身，试图透过对权力分立内容更全面、更详尽的解析来说明和解决宪法法院与立法者之间的权力分际问题［6］。“功能法”立足于将宪法法院与立法者在权力分立构架上彼此的功能分派、机关权限与机关结构等要素之间的关联，来对权限分际问题进行分析。也就是说，一切权利归属与分配的问题皆由“功能最适”与否来决定。在“功能法”路径的支配下，违宪审查与立法权力分立问题的厘清，主要不在依赖于传统“法适用”与“法制定”的本质区分，而是根据各事务领域特性、以及该特性与各国家机关功能属性之间配合度的观察。

从上述分析可以看到“功能法”理论并没能解决违宪审查与民主立法的权限分际问题，而是推翻这一前提，进而寻找另外一种“功能分配”的路径来解释违宪审查这一制度。可以看出，这一理论是从根源上回避了“抗多数困境”。

三、中国应当采取何种模式

中国没有叫做违宪审查的制度，只存在宪法监督制度。中国的宪法监督主体是全国人大及其常委会，根据宪法的规定，全国人大及其常委会有权解释宪法，监督宪法的实施。由此可见，我国的宪法监督模式既不同于美国的普通法院审查，也不同于德国的宪法法院进行审查。人民代表大会及其常委会既是立法机关，又是宪法监督机关，很明显不存在美国和德国违宪审查中的“抗多数困境”难题。但中国的这种模式又会产生新的问题，正像一条古老的自然正义法则所说“任何人不得做自己的法官”。让立法机关监督自己难免会遇到上述难题，其监督效果将会大大减弱。正因为此，中国的宪法监督制度长期处于虚置或有志无为的状态。

中国也尝试过司法机关审查的监督体制，曾一度被人们看做是宪法司法化第一案的“齐玉苓案”，最终因没有法律依据而被最高法院废止此案中的司法解释，使人们对违宪审查进行变革的期盼落空。中国并没有像美国一样的三权分立的政治体制，而更多的是像德国模式，因此要想摆托现存的低效率违宪审查模式，不妨尝试一下德国的宪法法院行使违宪审查权的模式。

［1］陈云生.违宪审查的原理与体制［M］.北京:北京师范大学出版集团，2010:48.

［2］李子新.美国宪法［M］.台北:中正书局，1970:210.

［3］［法］孟德斯鸠.论法的精神［M］.张雁深，译.北京:商务印书馆，1961:135.

［4］黄舒芃.从普通法背景检讨美国司法违宪审查的正当性问题［J］.台北大学论丛(第34卷)，2002，(2).

［5］黄昭元.司法违宪审查的正当性争议——评Bickel教授的司法审查理论［C］//台湾宪法之纵刀横切.2002.

［6］黄舒芃.“功能最适”原则下司法违宪审查权与法权的区分:德国功能法评述取向之问题与解套［J］.政大法学评论，2002(91).

Analysis of the Legitimacy of Constitutional Review——The partition between judicial powers and legislative power in the comparative perspective

ZHANG Yan-hua

Constitutional construction and constitutional review system constitute the basiCframework of all the constitutional construction，and in a democracy society，constitutional review system is regarded as the rule of law by great progress，which advocates and praises highly.But in recent years，the American scholar Bickel proposed“counter-majoritarian difficulty”in constitutional review，which resulted the discussion upsurge of legitimacy.This paper aims to discuss the comparative perspective in the United States and Germany legal order premise of unconstitutional.Finally in the comparation with the former two models，briefly account for the uniqueness of China’s model.

constitutional review;counter-majorititarian difficulty;legitimacy;comparative perspective;the China model

DF01

A

1008－7966(2011)04－0005－03

2011－05－10

张艳华(1987－)，女，河南民权人，2010级法理学专业硕士研究生。

［责任编辑:杜娟］