竞争合规——以规制卡特尔为核心

徐明妍，刘学庆

(华东政法大学，上海 200043)

一、提出问题:反垄断法实施的新维度

反垄断法实施的传统途径由公共执行和私人执行组成。然而，这两种基础性竞争执法体制都有其固然缺陷:公共执行的威慑水平不足和私人执行的威慑水平过度。近年来有学者在分析法律实施机制时进一步强调了自觉守法的意义，这种法律实施的观念在反垄断法实施中也是完全适用和必要的。［1］20将竞争政策融入公司治理便是将这种先进观念进行制度化，可以成为反垄断实施的新途径。本文中将以卡特尔规制为中心，通过考察政策层面、司法实践层面竞争政策与公司治理的互动关系，探究竞争合规的制度性安排。

二、政策层面的交集:竞争政策与公司治理

公司治理关注单一企业的行为和组织结构，竞争政策关注“市场”上企业的竞争行为和组织结构，两者在各自发展的过程中似乎未曾有过深刻的交集。但是如果美国过去120年间不断变化的经济政策为历史背景，我们将看到两者碰擦出的火花。

第一次世界大战中美国凭借规模经济得以在世界工业市场上迅速崛起，曾经盛极一时的平民主义已被进步主义所取代，美国经济迎来前所未有的蓬勃发展。在这黄金十年间，包括政府在内整个社会的关注焦点都在于生产力和生产效率的迅速发展。然而好景不长，1929年股市崩盘引发了美国历史上最为严重的经济大萧条。伯利和米恩斯 (Berle and Means)于1932年发表的著作《现代公司与私有产权》首次提出:所有权与控制权分离导致了大公司所有者的无力监管，最终无可避免得驶向了1929年的“黑色礁石”。受到伯利和米恩斯观点的影响，公司治理被列为大萧条时期新政的重要内容，并且在30年代被正式纳入州以及联邦层面的成文法体系。同期，为了实现经济复苏美国议会通过了《国家复苏法》(National Recovery Act)。考虑到大萧条时期的特殊经济情况，反垄断法在此期间一直被束之高阁，直到《国家复苏法》于1935年因违反宪法被废止。

虽然在大萧条初期政府干预主义被美国社会灌注了极大的期许，但是到了20世纪30年代中期，用计划经济替代自由主义的哲学思想已失去了天使的“光环”。罗斯福总统从“新政”初期秉持政府多搞些经济计划工作是可取的想法，最终回归到仍然倾向于市场经济的资源配置机制，认识到唯有竞争才是经济复苏的源动力，于是开始扣动反垄断法实施的扳机。［2］在1935年至1950年期间，美国司法部提起了数百起针对垄断行为的起诉［3］，私人执行者提起的反垄断诉讼也节节攀升，严格实施反垄断法的观点逐渐占据上风。积极的竞争政策最终促使美国国会在1950年对《克莱顿法》第7条实施“现代化”改革，修改后的规定“禁止任何公司购买其他公司的股票或资产，如果这种购买有可能导致竞争的大大削弱或产生垄断”。从1950年起至60年代中期，无论所在哪个产业，重大的企业结合均被会法院予以绝对禁止。［4］当竞争政策强势回归后，公司治理领域则呈现出放松趋势，理论界开始赞美向经营者赋予实质性权利存在的合理性。［5］然而，公司治理在该阶段发生的变化也仅限于学术领域，并未对经济政策以及司法实践造成任何影响。毕竟，当竞争政策成为众所瞩目的复苏经济“良药”后，公司治理只能沦为次要的理论问题。

进入20世纪70年代，美国企业面临来自于日本和西欧企业的激烈竞争，新的自由主义抬头。有观点认为，美国经济之所以衰退，其中一个重要原因就是实施反垄断法过当。美国公司由于受到反垄断法的制约，其规模、实力都难以和国际上一些大公司抗衡，致使美国企业丧失国际竞争优势。［6］在“松绑”放权的呼吁下，美国缓解了反垄断管制，尤其是放宽对企业结合的控制标准，①里根政府甚至废除了《克莱顿法》第7条控制企业结合的规定。以期使美国企业形成一定的规模优势，促成了始于20世纪70年代中期延续至整个80年代的第四次兼并浪潮。在公司治理方面同期也发生了重大的变化:通过一系列司法判例，确立了当股权转让进入实质性谈判阶段、经营者应保证公司价值最大化的义务［7］，以及表明了法院对于经营者采取的反恶意收购措施将给予的宽容态度。由此可见，在国际竞争日益激烈的环境下，伴随着竞争政策实施放缓的是公司治理的强化。

截至目前，竞争政策与公司治理只有在经济危机的特定背景下有过几次偶然的交锋，并且呈现出此消彼长的关系。然而，就如经济环境的摇摆不定一般，作为经济政策的竞争政策与公司治理之间的关系也并非一成不变。事实上，2008年金融危机中美国一改过去竞争政策让位于其他经济政策的做法，在加强公司治理的同时严格贯彻反垄断执法，尤其当被指反垄断不作为的小布什总统下台后，奥巴马总统一经上任便明确了新政府将严格实施反垄断法的决心。这是历史上第一次出现公司治理和反垄断同步加强的情况，说明美国政府已充分认识到了竞争才是市场经济可持续发展的核心机制，公司治理与反垄断法彼此补充、互相协调的关系成为新的趋势。

三、司法实践中的交集:公司治理中的卡特尔问题

如上所述，在政策层面特定经济背景下，竞争政策与公司治理会“偶尔”产生交集，但是在更为微观的司法实践领域中，两者间的频繁互动具有更实质性的意义。

公司治理与竞争执法活动关系最为密切的领域便是卡特尔。在竞争性企业间达成的横向限制竞争协议中，包括价格固定、产量限制、划分市场在内的垄断协议被认为是纯粹以限制市场竞争为目的，无需在合理原则下对其产生的竞争效果进行效率分析，即可直接依据本身违法原则推定其违法的核心卡特尔。［8］纵观各国对核心卡特尔的制裁措施，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，卡特尔法律责任刑罚化或者说卡特尔法律责任加重化已然成为国际趋势。在英国和日本，参与卡特尔的个人将被处以最高刑期为五年的监禁;在美国和澳大利亚，参与卡特尔的个人将被处以最高刑期为十年的监禁。参与卡特尔的企业同样面临严峻的法律责任，在日本、澳大利亚、英国和我国，参与卡特尔的企业最高将被处以相当于其上一年度营业额10%的罚金。根据International Competition Network(以下简称ICN)②ICN的成员均为各国竞争执法机构，其成员国包括美、欧、英、法、德、日、韩、加、澳在内的主要反垄断法域。的统计数据来看，在2000年至2010年间，接受调查的46个ICN成员国中有43个国家加重了对卡特尔的惩罚措施。［9］由此看来，卡特尔尤其是核心卡特尔，已经从“美国的全民公敌”［10］升级为全球公敌，各国竞争执法机构一旦发现严惩不贷必然成为国际趋势。

但是对于参与卡特尔的企业来说，麻烦不仅止于此。事实上，法院或竞争执法机构的判决裁定只是为一系列由私人执法者提起的后继诉讼拉开了序幕。在后继诉讼中，原告无需证明卡特尔存在，只要证明其诉讼主体适格、损害的发生以及存在因果关系，即可获得损害赔偿 (在美国法院将判决三倍赔偿)、律师费以及相关诉讼费用。考虑到在很多主要反垄断法域，后继诉讼大都以集体诉讼的形式被提起，这就意味着企业将一次性支出巨大的赔偿金额。此外，在针对卡特尔提起的后继诉讼中，卡特尔成员就其实施的侵权行为向受害者承担连带责任。［11］也就是说，卡特尔成员不仅要为自己的违法行为负责，还可能要为其他“实力不济”的成员买单。最后，由于很多卡特尔是国际卡特尔，国际卡特尔的成员可能同时要在多个国家承担刑事、行政和民事法律责任。90年代的赖氨酸卡特尔就是一个典型的例子，该案始发于美国，之后在德国、日本和韩国被先后调查、惩罚，以及被判决承担民事赔偿责任。

虽然卡特尔成员面临极其严厉的法律制裁措施，但事实表明这些威慑手段仍然不足以掐灭企业想要参与卡特尔的念想，原因在于其隐秘性导致卡特尔的发现和调查尤为困难。在90年代被美国和欧盟执法机构查获的国际卡特尔，60%的国际卡特尔成功维持了4年以上，最长期限超过了20年，其隐秘性可见一斑。为了解决这个难题，美国发明了宽恕政策，怂恿卡特尔成员“窝里反”。宽恕政策鼓励卡特尔成员和相关个人检举揭发卡特尔，并且赋予其完全或部分法律责任豁免权。卡特尔成员之所以愿意主动揭发卡特尔，主要是为了获得宽恕待遇。在美国、欧盟、德国和日本等国，第一个前来自首并满足其他条件的企业或个人将获得刑事和行政责任的赦免，其后提供合作的企业将根据先后顺序给与不同比例的减轻或酌情减轻。美国宽恕政策实施初期由于制度本身不够完善效果并不显著，1993年美国司法部完善宽恕政策后成果斐然。从1978年引入宽恕政策到1993年，每年大概只有一起的宽恕申请。而1993年以后，宽恕申请数量迅速增长，每年超过20起。值得注意的是，宽恕政策并不涉及民事责任的减免。即使企业获得宽恕待遇，仍无法逃避私人执行者提起的民事损害赔偿责任。为了减少宽恕政策申请者的后顾之忧，美国在2004年的《反托拉斯刑事处罚增强与改革法》中做出规定，获得赦免的企业在民事损害赔偿诉讼中的赔偿额可以从三倍损害赔偿减少为单倍损害赔偿。截至目前，已有三十多个国家仿效美国，将宽恕政策纳入反垄断法律制度中，虽然具体宽恕条件和宽恕申请程序会有所不同，但是通过宽恕政策鼓励“窝里反”已经成为发现并调查卡特尔主要思路和重要途径。［12］

我国《反垄断法》第四十六条、《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》第十一条以及发改委颁布的《反价格垄断规定》第十四条都对宽恕政策做出了规定。其中，经营者主动向政府价格主管部门报告达成价格垄断协议的有关情况并提供重要证据的，政府价格主管部门“可以”而非“应当”酌情减轻或者免除对该经营者的处罚，这给企业主动告发申请豁免带来了不确定性，会减弱宽恕政策的实施效果。此外，截至目前，我国立法和反垄断实施指南尚未对给予豁免和减轻的两个必要前提“相关情况”和“重要证据”进行解释，由此给竞争执法机构实施宽恕政策留下了相当充分的自由裁量空间。相比《反垄断法》和《禁止垄断协议行为的规定》，《反价格垄断规定》进一步细化和明确了与告发顺序相对应的赦免和减轻比例:第一个主动报告达成价格垄断协议的有关情况并提供重要证据的，可以免除处罚;第二个主动报告达成价格垄断协议的有关情况并提供重要证据的，可以按照不低于50%的幅度减轻处罚;其他主动报告达成价格垄断协议的有关情况并提供重要证据的，可以按照不高于50%的幅度减轻处罚给与不同比例的。明确与告发顺序相对应的豁免或减轻比例将极大的鼓励卡特尔成员成为“Number One”。

如前文所述，卡特尔刑罚化以及法律责任加重化已然是国际趋势。公司经营者、职员可能被判处监禁，董事会成员可能被剥夺董事资格，公司因此将遭受重大的经济损失并且被相关部门列入不得交易的黑名单，所有这些信息都与公司的财务表现密切相关，将被证券市场监管机构要求向公众公开，还直接导致股东派生诉讼和集体诉讼的发生，这些因素无一不在公司治理层面加重了企业的负担。因此，能否在第一时间申请到宽恕待遇，这对于卡特尔成员至关重要。通常申请宽恕政策的决定是由公司董事会作出的。如果经过决议，董事会决定不申请宽恕政策，则作出决议本身就意味着董事会违反了对股东负有的诚信义务 (Fiduciary duty)，这是董事会面临的第一条“红线”，董事会成员将因此被直接置身于股东派生诉讼中，并因其帮助实施共谋被判决承担严重的法律责任。现实世界中，由董事会作出是否申请宽恕政策决定之时往往已是东窗事发为时已晚，其实早在企业收到法院民事诉讼传票，接到消费者有关限制竞争行为的投诉，看到媒体对企业可能涉嫌参与卡特尔进行的报道或者从企业内部调查得知存在卡特尔时，董事会就应当采取必要措施，否则就意味着董事会成员会因此承担法律责任，这是董事会面临的第二条“红线”。那么下一个问题便是，如果董事会成员因企业参与卡特尔承担法律责任，通常在什么情况下认定董事会已经明知企业参与卡特尔。在美国的司法实践中，法院认为如果董事会在公司日常运作中接触到下述信息便应当怀疑企业可能已经参与卡特尔，这些信息包括:相关市场上的竞争性企业数量少、产品具有同质性、价格透明度高、竞争者间广泛交换信息、行业协会组织成员频繁接触、以及该企业或者竞争者公开未来价格或产量。［13］如果董事会在得知可疑信息后毫无作为便可推定其存在过错。如此一来，如何从根源上杜绝卡特尔，成为企业建立竞争合规制度的本质动因。

四、针对卡特尔的竞争合规制度

建立一套可靠、有效的企业内部遵守竞争法的规章制度，使公司的商业行为以遵守竞争法为目标，企业的所有员工都了解竞争法的内容以及竞争法对公司经营的影响，将减少企业和其高管、雇员陷入刑事、民事处罚的风险，而且能够教育他们如何处理与竞争执法机构的关系，如通过尽早指认卡特尔行为以申请获得宽恕。［14］133－135针对卡特尔的竞争合规制度通常包括四个环节:定位风险、评估风险、降低风险和复查。

(一)定位风险

在定位卡特尔风险时，企业应当集中考察下列因素:(1)企业与客户是否互为竞争关系;(2)企业代表是否和竞争者一同出席行业协会举办的活动?(3)企业员工是否拥有竞争者有关价格、成本结构以及商业计划在内的敏感信息?(4)企业所在相关市场上的竞争者是否数量较少?是否彼此都很熟悉?(5)企业是否与竞争者存在合作关系，比如设立合资企业?(6)企业员工与竞争者员工是否有联系，联系是否密切?(7)企业所在行业是否曾在国内外涉及卡特尔调查或者卡特尔诉讼?虽然上述任一因素本身都不足以直接构成卡特尔，但是所有因素都增加了卡特尔风险或者暗示了卡特尔存在的可能。

(二)评估风险

定位潜在卡特尔风险后，下一步便是评估风险高低，一般将风险评估值分为高、中、低。风险高低可以依据相关职员的职务和职位来评估:第一，如果相关职员是:(1)高级管理层;(2)市场部门的销售人员;(3)采购部门的人员;(4)代表企业参加行业协会的人员;(5)与竞争者进行交易的人员;(6)负责制定价格政策的人员;(4)从竞争者处离职后新加入企业且从事上述岗位的人员，则风险值为“高”。第二，如果相关职员是:(1)与竞争者或交易对象无常规性联系的管理人员;(2)在其他部门工作可能被用来支持卡特尔的人员 (包括财务、运营、外联);(3)未被设置为高风险的其他从竞争者处离职后新加入企业的人员，则风险值为“中”。第三，如果相关职员是:(1)工人;(2)后勤部门员工;(3)人力资源部门的员工;(4)行政人员;(5)前台零售人员，则风险值为“低”。

(三)降低风险

降低卡特尔风险以改变员工行为为直接目标，以培育竞争文化为长远目标，主要通过竞争合规培训和竞争文化培育这两项常规性措施。企业应当根据自身规模大小、所在产业特征、以及主要风险来源量身定制竞争合规培训计划和培育竞争文化。

1.竞争合规培训

如果企业认为反垄断法培训是必要的，可以通过在线、面授或两者结合的方式向员工开展培训，对员工的反垄断法律知识进行测试或者要求员工提供书面形式的学习心得都是辅助手段。企业应当考虑如何集中开展培训从而降低卡特尔风险，比如针对高风险的行为或岗位进行集中培训。培训的密度、水平以及形式取决于员工可能面临的卡特尔风险的高低。比如，在高风险岗位上工作的员工就需要比较低风险岗位上工作的员工有更深程度的培训;在低风险岗位上工作的员工，仅仅是通过大致的介绍提高反垄断法意识便足够了。

很多企业发现最有效的竞争合规培训应当集中在告诉员工如何识别潜在的卡特尔风险，这将是十分有效的。为了实现上述目的，企业就必须根据其所在产业量身定做适合该产业以及符合企业内员工角色的合规培训，明确哪些行为是应当避免的，如何向上级及时汇报卡特尔风险，当风险发生时可以从何处获得更多的指导。宽恕政策应当被纳入培训的一部分，告诉员工申请宽恕政策、向竞争执法机构报告卡特尔的存在将是符合企业最大利益的，因为包括个人被处以监禁、企业被处以罚款在内的刑事、行政法律责任将被豁免或减轻。

2.培育竞争文化

(1)制定员工行为准则，明确违反反垄断法的行为是严重违反企业规章制度的行为;(2)明确员工若实施违反反垄断法或者违反企业竞争合规政策的行为将被解除劳动关系;(3)确保律师有机会审查重大合同并保证相关合同符合反垄断法的规定;(4)确保律师有机会审查商业合同的格式文本并保证相关合同符合反垄断法的规定;(5)如果发生了反垄断法问题，确保律师能够提出中立的法律意见;(6)确保企业与竞争者签订的合法合同经竞争合规审查通过;(7)确保员工代表企业参加行业协会组织的活动前经过企业审批，并再次复习了与参加行业协会会议有关的员工行为准则以及企业竞争合规政策;(8)要求参加行业协会活动的员工在正式参会前将活动议程和相关材料传送给企业，从而确保不会产生竞争问题风险;(9)对参加行业协会的员工或者与竞争者有联系的员工进行培训，确保他们的行为恰当而不会产卡特尔问题，以及如果发生了卡特尔风险应当如何应对，比如对包括价格在内的商业敏感信息进行交流;(10)要求员工及时反馈企业与竞争者签订特定性质合同的情况;(11)在员工间培训保密文化，确保员工在办公区域外不讨论敏感的商业信息;(12)在各职能部门中委任“竞争能手”，负责在本职能部门内推动竞争合规;(13)对于采取合理措施防止竞争风险产生的员工予以奖励;(14)将员工必须向高级别员工或向高管汇报反垄断法问题设置为义务;(15)设置独立或机密的电话线，当卡特尔风险发生时，可以通过该线路直接联系竞争合规主管;(16)制定清晰的程序性规定，保证员工在接收到与竞争者有关的敏感商业信息时知晓该如何应对;(17)确保员工在讨论或记录明确信息来源的市场情报时考虑到了反垄断法风险;(18)确保员工每年签订一份承诺书，承诺其行为符合反垄断法的规定;(19)频繁审查管理人员出席商业会议的商务行程及支出，因为其中暗藏着卡特尔风险。

(四)复查

常规性复查竞争合规的各个环节确保企业自上而下的实现合规十分必要，尤其是考察曾经发现的风险点以及开展的风险评估情况是否发生重大变化、采取的降低风险的手段是否持续有效且合适，如有必要应当适当调整合规措施。

有些企业发现审计十分有益评估企业内部政策、程序及培训的有效性，有些企业则通过对员工进行间隔性测试评估培训的有效性。复查一般间隔多长时间并无标准，企业应结合自身实际情况确定复查的频率。有些企业将复查纳入常规性合规手段，有些企业则在下述情况发生时再开展复查:(1)当企业发现其员工已经涉足卡特尔的证据时;(2)当企业基于卡特尔被调查时;(3)当企业进入新的商业领域时;(4)当企业计划并购竞争性企业时。

竞争合规的关键在于企业自上而下地、明白无误地遵守反垄断法。首先董事会和高级管理层以实际行动做出合规承诺是必要的，因为他们是企业合规的最终责任人①高管应当在企业运行中担任推动竞争合规的角色，企业整体合规的法律责任并非简单传导至职员，最终将由企业高管来承担。。其次，合规承诺并不仅限于董事会和高级管理层的层面，企业所有管理链都必须做出合规承诺。如果管理链上的任一环节产生了模棱两可的态度，无论是居于管理链的低端、中端还是高端，员工都会感知到企业认为违反反垄断法是值得一冒的风险。

五、结束语

将竞争政策融入公司治理，通过制度设计使得企业产生自发性的竞争合规动机，这种反垄断法实施的新途径既不耗费公共执法资源，又能从根源上防止以及阻截卡特尔发生，体现了先进的社会主义法治理念，应当积极提倡、大胆探索。

［1］王先林．中国反垄断法实施热点问题研究 ［M］．北京:法律出版社，2011．

［2］William E．Kovacic＆ Carl Shapiro，Antitrust Policy:A Century of Economic and Legal Thinking，14 Journal of E-conomic Perspectives 43(2000)．

［3］ Thomas E．Kauper，The Justice Department and the Antitrust Laws:Law Enforcer or Regulator?，35 The Antitrust Bulletin 83(1990)．

［4］ Klor?s Inc．v．Broadway － Hale Stores，Inc．，359 U．S．207，210(1959);N．Pac．Ry．Co．v．United States，356 U．S．1，3，5(1958);United States v．Socony － Vacuum Oil Co．，310 U．S．150，218 － 24(1940)．

［5］ Henry Hansmann＆ Reinier Kraakman，The End of History for Corporate Law，89 GEO．L．J．439(2001)．

［6］徐士英．美国反垄断法纵横谈 ［J］．政治与法律，1994，(1)．

［7］ Paramount Commc＇ns Inc．v．QVC Network Inc．，637 A．2d 34，46(Del．1994)．

［8］ Broadcast Music v．Columbia Broadcasting System，441 U．S．1(1979)．

［9］ ICN，Trends and Developments in Cartel Enforcement，Presented at the 9thAnnual ICN Conference in Istanbul，Turkey，April 29，2010．

［10］ Verizon Commc＇ns Inc．v．Law Offices of Curtis V．Trinko，LLP，540 U．S．398，408(2004)．

［11］ Texas Indus．，Inc．v．Radcliff Materials，Inc．，451 U．S．630，640－46(1981)．

［12］ J．Anthony Chavez，International Cartel Enforcement:Creating a Fear of Detection，in 2ANTITRUST INSTITUTE 2010:DEVELOPMENTS＆ HOT TOPICS 929，964－65，975 －78(Practising Law Inst．ed．，2010)．

［13］ Daniel Sokol，Cartels，Corporate Compliance and What Practitioners Really Think About Public and Private Enforcement，78 Antitrust Law journal 201(2012)．

［14］喻玲．从一元到多元——寡头的反垄断法规制［D］．上海:华东政法大学，2012．