论古玩交易中的法律适用

吴万军

(中国人民大学法学院，北京100872)

引言

盛世收藏，近几年收藏热在中国大地彰显无疑，绝大部分收藏者除了把玩藏品外，都期望自己的藏品能够价格大涨，实现自己的投资愿望。俗话说，愿望总是美好的，现实总是残酷的，因为眼力不够、经验不足而买到赝品，叫苦不迭的也大有人在;当然，也有卖主因为经验不足而将宝贝低价出手的，也是同理。所以，对于古玩买卖，应从买与卖两个角度看，不能只从保护收藏者——即买家——的角度分析，否则就有失公允。收藏家马未都先生在其博客里谈到的“捡漏”与“打眼”即是从买家赚与买家赔两个角度说的，①与此相对应的就是卖家赔与卖家赚。因此，古玩界的不成文规矩——“反欺诈，不打假”，也应从买卖两方面看待，而不能只认为是对卖家的保护。但实现生活中，总是有买家在“打眼”后感到莫大委屈与不公平，纷纷诉诸法律寻求解决之道，这也将行规与法律的冲突放到了聚光灯下，法律对于古玩交易的规范力到底如何，倍受争议，二者的博奕也将对古玩交易市场的健康有序发展起到巨大影响。

古玩，与文物同义，交易属于《文物保护法》(2007年修正)第五章“民间收藏文物”第50条规定的若干取得方式中的一种，可交易的古玩具有合法性，不属于该法第51条规定的“不得买卖”的文物。古玩交易古已有之，与普通交易差异甚大。第一，其目的非在于吃穿住行用，而在于欣赏与投资，标的物的价值主要体现于艺术性、美感及其稀缺;第二，古玩交易极具专业性，属于特殊商业交易领域，对专业技能要求极高。因此，古玩交易具有非消费性、投机性、专业性的特点，交易主体对于该特点是确知而且追求的。古玩交易行规与相关法律的冲突就是因为古玩交易的上述特点所导致的。

一、古玩交易的行规与相关法律规定

行规，也可以称之为交易习惯，也就是交易双方在长年的交易中自发形成的、由双方共同遵守、市场所认同的交易规则。行规与法律性质不同，行规的产生是自发的在市场中孕育而生，而法律却是由国家立法机关制订出来的，由国家强制力保障实施的。行规没有为现有法律体系所吸收，成为正式法源之前，是没有法律上的拘束力的，显而易见，古玩交易的行规仅仅是一种没有被吸收进当前国家法律体系，不会为司法机关所适用的规则。但行规的约定俗成的天性，又使司法机关不得不考虑其有效性，——如果从法哲学的高度再展开的话，行规与法律到底谁更能体现正义还很难说呢，——由此形成行规与法律的冲突，是我们不得不正视的问题。

(一)行规

古玩交易的行规，经历千年发展浓缩为一句话就是——反欺诈，不打假。对此的解释就是，买卖全凭双方的经验与眼力，交易后果自负，不得反悔。对之引出两个术语就是——捡漏与打眼，哪一个买家都希望捡漏，哪一个卖家都希望买家打眼，这是亘古不破的交易信仰，不但在古玩交易中适用，在其他交易也能看到其影子，只不过其他的交易没有显示出如此巨大的冲突罢了。但是，目前有一个趋势是，对行规的声讨都是买家，诉讼中的原告也都是买家，即，打眼后愤怒与反悔的买家。绝少见到买家捡漏后，卖家起诉要求解除交易的，这似乎是一个值得关注的地方。精明古玩商与一般收藏者、一般古玩商与专业收藏家，谁更弱势，更应该保护谁，恐怕是那些不断声讨古玩商的人应该思考的。所以，对于古玩交易双方应平等的看待，不能厚此薄彼，不能因为打眼而义愤填膺，因为捡漏而没事偷着乐。毕竟，经验与眼力都是有价值的，甚至可以成为市场中的生产要素，那么谁占有的多一些，是可以把它转化为财富的。

(二)法律

现代民法确实不把人看成“强有力的智者”，而是“弱”而“愚”的人，［1］所以，现代民法就把芸芸众生相对于组织或机构而特别保护起来，为普通人尽可能多的着想，天平不断向普通人倾斜，且不顾这种普通人与组织的分别是否合理。第一，应该了解的是，作为个体的自然人也有强势的不得了的，比如有人就说与影视明星交往不凡，他们每个人都相当于一个大公司;另一方面，也有非常虚弱的组织。第二，就是在买菜，消费者也希望捡漏，如此心态，人所共有，法律断然一边倒的保护消费者，而无视消费者的上述心态，失之武断。

基于现有法律法规，对买卖有如下规定。我们有专门的《消费者权利保护法》;在《合同法》中有关于出卖人的物的瑕疵担保义务(第153条)，其法律后果为违约责任(第155条);有关于撤销交易的规定(第54条)，有关于格式条款的规定(第39—41条)。上述法律规定都倾向于将买家假想成弱者，而格外垂青，这在普通自然人与诸如电信行业、石油行业、地产行业的大公司相比较，是很贴切的，但对于其他类型交易中的买卖双方，这种假设能否成立就是问题了。更何况，《合同法》中的格式条款规则对于大公司，特别是垄断型大公司的约束有多少，实际效果很令人怀疑，由此可以引申出一个问题，对于格式条款规则放在民法中规定是否合适，是否应与《反垄断法》、《反不正当竞争》归于经济法一类，追求形式公平的民法并非能完成结果公平的任务。［2］总之，上述的阐述在于说明一个问题，对于交易，采取一般性的看法未免过于笼统，对于特殊交易，应认识到其主体、标的的特殊性，对于法律规范应灵活适用。

另外，鉴于现有立法的不完善，中国大陆民法中缺乏对于意思表示错误的规定，而这在古玩交易中甚为重要。

(三)行规与法律的关系

在《合同法》中，对于行规是以交易习惯的称呼出现的，共有八处提到交易习惯，其中五处为在法律已有规定时，优先适用交易习惯(第22、26、136、293、368条)，多以但书形式出现。其余三处，第61条与第62条为补充合同漏洞规则，第61条规定:“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充;不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”第62条规定，当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，才适用本条。第125条为合同解释规定，其第一款规定:“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”可见，从《合同法》对待交易习惯的态度上看是优先于法律规定的，《合同法》也通过上述条文将交易习惯纳入到法律体系中去，可以做为行为准则与审判依据，当然，交易习惯的适用还受到《合同法》第52、53条合同无效规则的制约，而且上述八条有五条规定于总则，三条规定于分则，总则部分的规定是否可以成为解决交易习惯与法律规定冲突的一般原则尚有疑问，鉴于其仅限于承诺部分与合同的解释与补充，所以不能认为可以作为交易习惯优于法律的一般原则。

《台湾地区民法》第1条规定:“民事，法律所未规定者，依习惯;无习惯者，依法理。”将法律、习惯与法理的适用做了排序，习惯后于法律。从立法例上考察，该条规定借鉴于《瑞士民法典》第1条，该条规定:“法律问题，在文字上及解释上，法律已有规定者，概适用法律。法律所未规定者，依习惯法，无习惯法时，法官应推测立法者就此可以制定之规则予以裁判。于此情形，法官应遵循稳妥之学说及实务惯例。”这里的习惯应指没有纳入法律体系的单纯事实，如果将其扩大为已被立法或司法机关确认的习惯法，则应属于法律的一种，那么便会造成法律与习惯的混淆，而该条的区别意义就不存在了。该条规定的立法目的在于，按《瑞士民法典》的起草者胡贝尔的解释:“法典和法律体系是一定不可以混为一谈的，在我们看来所谓无漏洞指的是法律体系，即法官不能以法律体系有漏洞而拒绝审判。”［3］可见，立法机关制订的法律是处于优先地位的，习惯只处于补充地位。毫无疑问，古玩交易属于买卖合同，《合同法》对买卖合同有清晰的规定，那么对于古玩交易的行规是否就等于没有意义呢，也不尽然，对于什么是意思表示的错误、什么是欺诈、什么是出卖人的物的瑕疵担保义务，在古玩交易中，对应其交易主体、标的与目的的特殊性，仍有进一步分析的必要。

二、古玩交易中的意思表示错误

意思表示的错误就是内心意思与外在表示的不一致，而这种不一致是因为表意人自身的原因引起的。现有立法中并没有意思表示错误的规定，却有重大误解的规定(《民法通则》第59条、《合同法》第54条)，重大误解与错误并非一致，重大误解可以是错误的一种，但不能包含错误的全部，而且重大误解更多是相对人对表意人的意思表示的误解，没有建立在表意人自身的基础上，是对意思表示错误的不恰当理解。古玩交易中的错误，俯首可拾，如把清代的误认为是明代的、把赝品误认为是真品等等。如何认定错误的性质，意义重大。

(一)意思表示错误的类型

《台湾地区民法》对于意思表示错误的规定很详尽，在此可以做一参照。该法第88条规定:“Ⅰ意思表示之内容有错误，或表意人若知其事情即不为意思表示者，表意人得将其意思表示撤销之。但以其错误或不知事情，非由表意人自己之过失者为限。Ⅱ当事人之资格或物之性质，若交易上认为重要者，其错误，视为意思表示内容之错误。”故此错误可分为(1)意思表示内容有错误;(2)表意人的不知;(3)对当事人的资格或物的性质认识上的错误。《民通意见》第71条对于重大误解的规定，与该条规定基本一致。

在这三种错误中，表意人的不知，乃指表示行为错误，即在行为时，误用其表示方法，［4］P375如欲写“克”而写“千克”，应属于可撤销之错误。对于意思表示内容的错误，该条第二项指出有当事人的资格或物的性质两项。当事人的资格指性别、职业、健康状态、刑罚前科、声望、支付能力等特征而言;物的性质指足以影响物的使用及价值的事实或法律关系而言。［4］P377而法条将该两项限定为“交易上认为重要”，“民法所以设此规定，乃在适当维护交易安全，交易上是否重要，应就各该法律行为的典型交易目的加以认定。”［4］P377所以对于表意人可否行使撤销权，应从古玩交易的目的入手分析。古玩，就是用来收藏，用以欣赏把玩，假设是个瓷碗，可以不具备一般碗的盛水盛饭的实用功能，但一定要艺术价值，所以其真假与年代均属于交易上认为重要的。在一起田黄石买卖纠纷中，上海市静安区人民法院曾认为，原、被告订立买卖合同的目的是成交田黄石印章，然现在系争的标的物经鉴定为绿泥石印章，被告收取田黄石的价款交付却为绿泥石，双方履行合同标的物的质量与约定严重不符，致使原告不能实现合同的目的，当事人依法可以解除合同。②如果单从物的性质上看，田黄石变成绿泥石，当然属于交易上重要的表现，属于可以解除交易情形，但买方是否对物的性质的认识上有过失，则是十分重要的，法院对此并未认真对待。

(二)过失的认定

该条对于因为意思表示错误而享有撤销权给予了限制，即“但以其错误或不知事情，非由表意人自己之过失者为限。”对于过失，从理论上分类，有重大过失、具体轻过失与抽象轻过失，重大过失的法律效果等同于故意，对于责任人苛责较重，所以民法对重大过失均特别指明，此处未指明，即为轻过失。根据《台湾地区民法》第535条规定之法理，③可以了解，所谓具体轻过失，指应与处理自己事务为同一注意。判断这种注意义务，应以行为人平日处理自己事务所有的注意事项为标准，为一种主观标准，即行为人是否尽到了注意的义务。抽象轻过失指善良管理人的注意，这种注意义务，与罗马法上的“善良家父之注意”相当，认为具有相当知识和经验的人，对于一定事件的所用注意作为标准，客观地加以认定，为一种客观标准。行为人自身有无尽此注意的知识和经验，以及他向来对于事务所用的注意程度，均不过问，比具体轻过失要求程度高。

多数学者认为该条的过失指抽象轻过失，较能兼顾意思自主与交易安全，在台湾地区的司法实务上采用具体轻过失。［4］P382抽象轻过失是一种客观标准，具体行为人是否具备该标准在所不问，这主要适用于专业技术领域，因为该领域需要行为人具备一定专业技能，之所以对行为人课以较重责任，在于避免因为专业技术的缺失而对交易有所损失，造成比一般交易领域更大的破坏。从古玩交易的性质考察，古玩交易不属于一般交易样态，其交易目的、标的、主体与一般交易均有不同:交易目的在于主要投资或欣赏而非消费;标的是文物，且很多为特定物，与一般商品相异甚大;主体也非一般公众，而是有不同层次的古玩知识、基本相同的投机心理的中等以上富裕阶层。因此，可以将古玩交易认定为不同于一般交易的特殊交易，也是需要专业技术技能的领域，关于专业技术技能有高有低，如果个案考察，则会出现同样的交易因不同的主体或撤销或保留的不同结果，所以适用抽象轻过失应是合理。其实这从一个侧面也有保护古玩交易主体的意义，如果不具有相应知识技能就不要玩古玩，否则，就应自主承担可能的风险。

在胡永华诉易群华案中，两审法院都认为，因双方是实物交易，胡永华应对实物的现状有清楚的认知，故此胡以交易的不是古董为由主张重大误解以撤销合同，法院不予支持。④此案后经检察院抗诉，再审法院认为古玩、艺术品交易不同于一般物品买卖，按其行业习惯，买受人应以自己的技能及专业知识对其价值予以鉴别，并承担相应的风险。本案中，双方的交易形式系实物交易，故胡永华对其所买物品应有清楚的认知，其中的风险应由其自行承担。⑤本案采取的态度是以承认古玩交易的特殊性为前提，对交易中的买方提出了更高的风险与专业要求。

在胡某某诉上海历藏文化传播有限公司案中，法院就认为古玩交易买卖是投资回报高、风险也大的一种特殊行业，本案原告从看货到支付价款，经过了一段时间斟酌，说明原告对自己的行为是很慎重的。作为一名收藏爱好者，对古玩交易应有一定的风险承受能力。从双方订立的买卖合同目的看，成交的是“五彩三娘教子图盘”和“青花缠枝花卉大觚”，从被告出具的发票看，与原告购买的物品相符，现原告以购买的是赝品，声称属重大误解，法院无法采信，由此驳回了原告要求撤销古玩交易合同的诉请。⑥通过本案，可以看出上海市静安区人民法院改变了以前对古玩买卖合同的简单看法，认识到古玩交易主体与目的的特殊性，即主体的专业性与目的的投机性，因此对于原告的过失采取严格的评价标准，不认为对物的性质——即古玩的真伪——的认识错误为重大误解，这是典型的抽象轻过失在专业技术领域应用的表现。法院的这种态度也可以让那些心存幻想、没有专业的人止步于古玩交易。在另一个同类型的案件中，法院也做出了同样的判决。⑦也许是看到自己胜诉无望，原告后来撤回了自己的上诉。⑧

通过以上理论及案例分析，对于意思表示的错误，在古玩交易中存在较大争议的是物的性质的错误，其他的几种错误，因为其错误的原因与古玩交易的特殊性无关，表意人享有撤销权应无异议。根据古玩交易目的，古玩的真伪与年代等决定其价值与艺术性的指标属于交易上认为重要的，但表意人的撤销权受到其自身过失的限制而不能行使，其过失在于明知古玩交易的风险性与专业性，在不具备一定知识技能的情况下从事交易，自应承担风险。所以对于因错误或重大误解而撤销古玩交易，是不能允许的。

三、古玩交易中的欺诈

《民通意见》第68条规定:“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”可知，欺诈是意思表示的不自由，是基于他人的故意而做出的错误意思表示，与意思表示不一致性质不同，意思表示错误的原因在于自身，而受欺诈则是因为他人。对于错误的表意人与受欺诈人的法律规定自应不同，法律倾向保护受欺诈人自属合理。

(一)欺诈的相关法律规定

《民法通则》第58条规定受欺诈的法律行为无效，《合同法》第53条规定了受欺诈的法律行为属于可变更可撤销，第52条规定，仅在损害国家利益的情况才属无效。可见，《合同法》在合同的领域修正了《民法通则》的规定，以可变更可撤销受欺诈的法律行为为一般原则。这也是符合法理的一次修正，《合同法》的规定与《台湾地区民法》的相关规定(第92条)基本一致。

古玩交易行规就是“反欺诈，不打假”，可见对于欺诈也是不支持的，实施欺诈会有在同行内受到谴责、丧失商业信誉的风险。欺诈在理论上可分为作为与不作为。一般的欺诈都是以作为的形式表现出来的，即行为人故意以各种手段积极主动的蒙蔽相对人，使之做出错误的意思表示。相对人就是相信了欺诈者的夸大其辞才错误行事，与在错误情形下相信自己的主观判断截然相反，所以，若不对这种与诚实信用断然相反的行为予以制止，则健康有序的交易秩序无以建立。另一方面，从信赖的角度出发，行为人在做出意思表示后，相对人就有对该意思表示信赖的基本倾向，从信赖保护的角度出发，行为人也应实现自己的允诺。《合同法》第153条规定的物的瑕疵担保，就是建立在“约定的质量要求”的基础上，在欺诈中，这种约定往往是欺诈人自己表示出来而为相对人认可的，所以出卖人自然的受其约束。

司法实践中，法律对于作为欺诈向来不手软。在号称全国首例赝品古玩案中，法院认为被告人秦华阳、秦华英明知携带的“古钱币”系仿制品，但为了使陈江相信是真品，虚构了钱币是从建筑工地挖出的事实，两被告人的行为符合诈骗罪主、客观方面的特征，构成诈骗罪。［5］在号称“湖南古董第一案”古董诈骗案，被告人四名男子，两个冒充卖家，一个冒充买家，一个扮风水师当介绍人，联手借买卖古董为名，诈骗所得上千万，最终被法院认定成立诈骗罪。［6］可见，作为欺诈，无论是古玩交易的行规，还是买卖合同的法律规定，都是不予认可的。

(二)不作为欺诈

消极的隐瞒事实是否属于欺诈，应从行为人是否有积极明示事实的义务分析，如果行为人有该项义务，则消极的隐瞒属于欺诈;如果行为人无此项义务，则消极的隐瞒就不能认为欺诈。“消极不告知，必须具有重要的理由，才能与积极的行骗等同评价。这理由就是显然的告知义务。”［7］消极的隐藏事实(不作为)，原则上不成立欺诈，民国时代也有判例，“其缄默并无违法性，即与本条项(即现《台湾地区民法》第92条第1项)之所谓诈欺不合。”［4］P391

当事人缄默的内容一定是与交易相关的信息，是能够影响到交易价格、交易缔结的重要信息，否则，当事人是否披露就没有意义了。信息不对称是在交易双方中客观存在的普遍现象，一般而言，卖家比买家拥有更多关于交易物品的信息，但相反的情况也可能存在。信息经济学认为，信息不对称造成了市场交易双方的利益失衡，影响社会的公平、公正的原则以及市场配置资源的效率，占有信息的人在交易中获得优势。信息经济学的价值在于通过揭示信息不对称，说明信息和资本、土地一样，是一种需要进行经济核算的生产要素。

信息既能引起交易的不公平，又是一种生产要素，可见，理想的交易状态是，对于可能引起交易不公平的信息应课以占有人披露的义务，另一方面，对于因为信息占有人付出劳动，是自身经验结晶的信息则自应实现其市场价值，给占有人以回报，否则，就会成为另一种不公平。信息占有人对于后一种信息的隐藏，应不属于欺诈。两种信息倒底应如何区分，《美国统一商法典》的相关规定可以提供一种参考，其第2－314条规定了买卖中的默示担保，所谓默示担保就是要求货物应达到最基本的交易状态，出卖人即使不作为，造成货物与法律规定不符，出卖人仍应负违约责任。该条规定“只要卖方系从事某种货物交易的商人，他对该种货物之商销性(merchantability)的担保即为买卖合同中的默示担保。”“货物至少应达到下列标准才具有商销性:a．根据合同所提供的说明，货物应在本行业内可以不受异议地通过;并且b．货物如果为种类物，应在说明的范围内具有平均良好品质;并且c．货物应适用于该种货物的一般使用目的;并且d．货物每个单位内部或全体单位之间的种类、质量或数量应均匀，差异不超出协议许可的范围;并且e．货物应按协议的要求装入适当的容器，进行适当的包装和附以适当的标签;并且f．如果容器上或标签上附有保证或说明，货物应与此种保证或说明相符。”《合同法》中虽没有设计专门的默示担保制度，但也有相关规定表现出默示担保的意义，《合同法》第62条第一项的“符合合同目的”对应c项，第156条的“足以保护标的物的包装方式”对应e项，第153条的“符合该说明的质量要求”对应f项。从《美国统一商法典》的条款中我们还可以看出，即使是默示担保，也大量使用“说明”、“保证”、“协议许可”、“协议要求”的措辞，即，默示担保在很大程度上也是依据一方的承诺或双方的约定而执行的，如果一方没有承诺或双方无约定，那么默示担保就大打折扣了，该法第2－316条就做了“排除或修改担保”的规定，完全可以排除默示担保的适用。所以，美国对于出卖人应披露什么信息的要求是十分宽松的，交易更需要买受人自己的认真。美国早在十九世纪初就以判例的形式确立了caveat emptor原则，⑨可称之为“货物出门概不退换”或“买者当心”。该案中，在双方磋商时，出卖人Laidlaw公司曾征询买受人Organ是否知道存在刺激烟草价格上涨的信息，Organ对此表示缄默，隐瞒了美英战争结束，从而解除海上禁运，将导致烟草价格大涨的信息，低价从出卖人手中购得大量烟草，美国联邦最高法院首席大法官Marshall受理该案，判决Organ胜诉，他认为，对于买卖双方都有同等的机会去接触的可能影响商品价格的外部环境信息，如果该信息只为一方掌握，他没有义务向对方披露。波斯纳针对该案也认为，“如果我们不允许人们从自己拥有的信息中受益，那么他们首先拥有信息的积极性就会很小或没有，受损的最终是社会”。［8］P140

综上所述，可以看到对于货物的默示担保，可以在(1)卖方未承诺或(2)双方未有约定或(3)明确予以排除的情况下不予适用。卖方未承诺就是不作为，不应构成欺诈，caveat emptor原则同时也确立了另一项原则forbidding active concealment——即积极隐瞒禁止，所以消极的隐瞒——即不作为，不构成欺诈。欺诈的作为与不作为的区分在司法实务中也具有很重要意义，不作为时欺诈很难被证明，我国就有案例，法院因古玩交易的买方不能证明卖方欺诈而判买方败诉。⑩当然，caveat emptor原则也有例外，⑪只有卖者隐瞒的状况是在买者尽了最大的谨慎还是不能发现的情况下才可以撤销合同。

古玩交易与一般交易不同，是种投资，也可称之为投机交易，双方都期望掌握尽可能多的信息而占有优势，“捡漏”与“打眼”就是因为交易双方对于文物信息的掌握各有不同。证券交易虽也属投资交易，且含有大量投机成分，但因投资人的法律地位是公司的股东或债权人，所以公司有信息披露的义务，古玩交易的买方不具有这种法律身份，所以无须对卖方课以强制信息披露义务，“买者当心”规则在古玩交易中具有格外重要的意义。因此无论是卖方还是买方的隐瞒信息，都不能认为是欺诈。河南省某县人民法院在一个“捡漏”的案件中，居然无视买方对于古玩鉴别知识的运用，判决撤销买方以低价购买古玩的合同，［9］无疑，这样的判决是错误的。相反，如果一方做出质量方面的承诺，当实际质量与最初承诺不符时，即是欺诈，买方享有撤销权，也可以要求对方承担违约责任。在杨小梅与阎育民买卖合同纠纷案中，因杨小梅出售给阎育民玉牌一枚并出具凭证保证该玉牌是和田籽料，但事后杨小梅不能提供所出售玉牌属和田玉籽料的相关认证，对于这种卖方承诺在先而后不履行的情形，法院一定会支持撤销合同的主张。⑫

欺诈是表意人基于相对人的原因而意思表示不自由，效果较因自身原因的意思表示不一致为恶劣，所以对于受欺诈人享有撤销的权利。但如果当事人没有披露信息的义务，那么对于信息的保留和不予通报则是合法的，这也能充分体现信息作为生产要素的地位与价值。古玩交易是极具专业知识，对专业技能要求很高的领域，知识在交易中所占比重犹为明显，既不同证券交易，也不同于为满足一般生活、生产所需的交易，因此就更不能课以信息占有人过重的信息披露义务，只要没有积极主动的欺诈，仅仅是缄默，即为合法。考察当今的古玩市场，假货泛滥，秩序混乱，［10］如果还有人如飞蛾扑火般参与古玩交易，对于古玩卖家而言真可谓“姜太公钓鱼，愿者上钩”，再看一下前述有关意思表示错误的案例，其实就是卖方隐瞒了古玩的具体年代，导致买方重大误解，这就是一种不作为欺诈，无论从法律还是从行规，甚至从情理上讲，都没有着重保护买方的必要。

四、结论

因为古玩交易非为一般消费目的，买家也非消费者，也不符合现代民法所假设的“弱”而“愚”的形象，不需要有倾向性的保护，对双方应本着一视同仁的态度，“捡漏”与“打眼”是一样的，无需同情其中一方。所以对于交易中出现的意思表示错误、欺诈等情形，除积极作为的欺诈外，其余情形均不允许变更或撤销。另一方面，对于古玩交易以严格的法律适用，反而有利于表达一种态度，起到法律指引的作用，即对于大众，在从事古玩交易之前应三思而后行，切不可利令智昏，忘乎所以，幻想一夜暴富。

由此可知，古玩交易的“反欺诈，不打假”的行规长久以来得以形成、存续并为大家普遍接受，从风险控制、警示交易、价值取向等方面都存在一定程度上的内在合理性。［11］在与法律相冲突时，仍有适用行规的必要，这不但是行规本身的合理性决定的，而且也是运用现有法律理论与规则论证出来的结果。

“对于普通收藏者来说，一定要清楚自己的收藏动机，如果是出于精神享受、陶冶情操，只要喜欢就行，不用在意真假;如果是作为一种理财，一般也无须在意真假，因为你的财力决定你根本无法见到真东西，你所见到的都是假的!”这是面对古玩市场上的假货泛滥现象，被誉为“片儿白”的古瓷片收藏家白明的忠告。⑬

注释:

①捡漏意为用便宜的价钱买到价值高的古董。载于马未都的博客第四百三十五篇，捡漏难http://maweidu．blshe．com/post/5919/389474。捡漏的反意词是打眼，把东西看错了，以高价买了低值的古董算是打眼。第四百三十六篇，打眼易http://maweidu．blshe．com/post/5919/389475，2012年6月20日。

②参见上海市静安区人民法院(2005)静民一(民)初字第2414号民事判决书。

③《台湾地区民法》第535条:受任人处理委任事务，应依委任人之指示，并与处理自己事务为同一之注意，其受有报酬者，应以善良管理人之注意为之。

④参见上海市徐汇区人民法院(2006)徐民一(民)初字第4473号民事判决书，上海市第一中级人民法院(2007)沪一中民一(民)终字第619号民事判决书。

⑤参见上海市高级人民法院(2008)沪高民一(民)再终字第10号民事判决书。

⑥参见上海市静安区人民法院(2009)静民三(民)初字第165号民事判决书。

⑦参见上海市静安区人民法院(2010)静民一(民)初字第2587号民事判决书。

⑧参见上海市第二中级人民法院(2010)沪二中民一(民)终字第76号民事裁定书。

⑨See Laidlaw v．Organ，15 U．S．178(1817)

⑩参见四川省成都市高新技术产业开发区人民法院(2007)高新民初字第37号民事判决书。

⑪See Stambovsky v．Ackley，169 A．D．2d 254(NY App．Div．1991)

⑫参见郑州市金水区人民法院(2009)金民一初字第1241号民事判决，郑州市中级人民法院(2010)郑民四终字第57号民事判决书。

⑬参见:《“片儿白”白明:平民收藏“喜欢就行不用在意真假”》，http://painting．022china．com/2009/07－30/119612_0．html，2012年7月20日。

［1］［日］星野英一．私法中的人［A］．梁慧星．为权利而斗争［C］，北京:中国法制出版社，2000．

［2］王保树．关于民法、商法、经济法定位与功能的研究方法［J］．现代法学，2008，3．

［3］苏永钦．“民法”第一条的规定意义［A］．私法自治中的经济理性［C］．北京:中国人民大学出版社，2004．

［4］王泽鉴．民法总则［M］．北京:中国政法大学出版社，2001．

［5］李娜．当法律遭遇“行规”——直击全国首例赝品古玩案［J］．江淮法治，2007，12．

［6］张斌．555万元买回假文物［N］．湖南日报，2012—03—26(3)．

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