有限公司股权善意取得的法律构成

姚明斌

2011年1月27日发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称法释[2011]3号）第26条、第28条规定股权在特定场合可以参照适用《物权法》第106条的善意取得规则。1在此之前，关于有限公司股权的善意取得问题，我国立法上并无具体规定，学说上存有不同看法，2实践中则不乏积极探索之例。3随着法释[2011]3号的施行，从司法适用的角度考察和分析有限公司股权善意取得的法律构成，将有助于准确地把握股权转让中适用善意取得规则的价值判断与规范逻辑，促成股权转让纠纷的裁决及当事人合法权益之保护。

法释[2011]3号第26条、第28条虽然针对不同的股权变动场合，但是都规定《物权法》第106条善意取得规则的参照适用功能。方法论上，此二条款属于不完全规范中的指示参照性规范，其为法律未为明确规定之案件类型提供准用的规范基础。但是，即使法律未明确规定，被参照的规范之使用，亦只能是“准用”，应当避免不合理的等量齐观，不可自始排除事物本身所要求的差别处理。4解析股权善意取得的法律构成，关键就在于考察《物权法》第106条所确立的规范框架适用于股权变动场合时，应作何种调适。本文即尝试以《物权法》第106条规范框架为基础，就善意取得规则在股权变动场合的参照适用，作法律构成方面的分析。

一、无权处分与权利外观

善意取得是通过赋予权利外观公信力，解决无权处分情况下第三人取得权利的正当性问题。中国的司法实践对股权善意取得早有探索，甚至在《物权法》颁行之前的“崔海龙案”中，就形成了关于股权善意取得中无权处分及权利外观的司法判断规则，并对法释[2011]3号有一定影响。

（一）司法解释前的司法判断：“崔海龙案”

该案的基本案情如下：甲、乙、丙共同出资设立世纪公司，持股比例分别为54%、40%、6%。后乙制作假的《股权转让协议》和《股东会决议》，由其受让甲、丙的全部股权，并指使丁仿照甲、丙的字迹在协议和决议上签字后，完成了工商变更登记。之后乙又将其名下80%的股权转让予戊，并完成工商变更登记。交易过程中，戊查阅了工商登记，确信乙是股东。甲、丙发现自己的股权被处分后，即起诉要求确认乙戊的股权转让合同无效。5

一审判决认为戊可以善意取得80%的股权，理由包括：（1）乙的行为构成无权处分；（2）善意取得的标的不仅限于不动产，也可以包括股权；（3）工商登记具有公信力，公示性最强，从权利外观而言，戊有理由相信乙是股权持有人，公司外部纠纷应采公示主义和外观主义原则；（4）戊进行交易时并不明知交易标的部分属于甲、丙，其查实工商登记已尽了审慎注意义务；（5）戊就股权转让支付了合理对价；（6）戊受让股权后办理了工商登记变更手续；（7）戊已进入公司行使权利，公司经营状况已变化。6

甲、丙遂提出上诉，认为工商登记不是股权变动的生效要件，不具有公信力；“原审法院认定工商行政管理的登记具有公信力且公示性强，并以此作为……股权转让协议有效的依据，是对工商行政管理机关股权登记的法律性质和效力的错误理解”。最高人民法院二审判决维持原判，就权利外观问题作出回应：（1）《公司法》将工商登记设置为对抗要件，使工商登记的股东非法处分股东名册上的股东之股权成为可能；（2）股东工商登记也可能出现错误的情况，错误登记的股东转让股权即为无权处分；（3）在隐名投资关系中，名义股东转让股权予非股东第三人，亦以工商登记为准。因此，“在股权转让中适用善意取得制度，与不动产的善意取得有着相同的法律依据”。

由该案一、二审判决，可提炼出关于股权权利外观和无权处分的若干司法判断规则：（1）股权工商登记公示性强，具有公信力；（2）登记错误时错误登记的股东处分他人股权，构成无权处分；（3）工商登记既属对抗要件，工商登记的股东处分未工商登记股东之股权，既有可能，也构成无权处分；（4）名义股东向非股东第三人处分股权，亦以工商登记为准。

（二）司法解释的具体化：法释[2011]3号第26条、第28条

上述司法判断在法释[2011]3号第26条、第28条得以部分体现和延伸。这两条分别规定了名义股东处分股权和一股二卖两种情况下可以参照适用《物权法》第106条。关于一股二卖，该第28条第1款明确围绕“尚未向公司登记机关办理变更登记”展开，善意取得的权利外观当为工商登记无疑。名义股东处分股权场合，虽然该第26条未明确权利外观为何，但笔者认为，如“崔海龙案”二审判决理由所述，原则上应以工商登记作为权利外观。

可以追问的是，作为上述司法判断规则（3）的具体化，该第28条规定的一股二卖是否存在无权处分呢？诚然，工商登记既属对抗要件，变更登记之前股权若已变动，确实有名实不一的可能。但是，若对公示对抗规则作进一步分析，由于未经登记的股权变动不得对抗第三人（《公司法》第33条第3款），则对于第三人而言股权变动可以视为不存在，那么出让人向其转让股权的行为也就不构成无权处分，第三人可以主张自己系经有权处分受让股权。可见，公示对抗模式虽然会提高权利外观的“误差率”，但公示对抗规则本身可以保护第三人，具有一定程度之自我“治愈”功能。因此，从规则功能角度似无必要在一股二卖场合引入善意取得，只是由于《公司法》第33条第3款公示对抗规则构成要件过于简单，在保护合理信赖方面缺乏细致区分的参考因子，故而规定参照适用善意取得规则。7

相比之下，将善意取得引入名义股东处分股权纠纷中，更是偏离善意取得服务于无权处分之规范旨趣。名义股东往往是工商登记上彰示的股东。第三人尤其是公司外部第三人难以知晓私人之间代为持股的约定，交易时能查知和确信者往往只有工商登记表彰的权利外观。若基于其和实际出资人的代为持股关系，否定善意第三人得受让股权，不啻于将实际出资人基于代为持股关系所应承担的风险转嫁给交易中的善意第三人，显然不符合风险与收益相匹配的正义观。虽然实践中有法院基于合同相对性原理，作出支持善意第三人的判决，8但是合同相对性并无法解决保护第三人的标准问题，于此参照适用善意取得规则，更多的是填补规范空缺，降低商事外观主义原则在裁判中的操作难度。

综上，法释[2011]3号关于股权善意取得的规定，一方面延续了最高人民法院在“崔海龙案”二审理由中的司法判断（3）和（4）并予以明确和具体化，其中善意取得的参照适用，虽仍系于一定之权利外观，但功能上已非全然聚焦于无权处分场合。另一方面，“崔海龙案”一、二审判决关于工商登记公信力以及登记错误的判断即笔者归纳的司法判断规则（1）和（2），却未获提及。那么，是否真的如“崔海龙案”原告上诉理由所述，工商登记并非生效要件，就不具有公信力？在法释[2011]3号第26条、第28条规定的情形外，善意取得还能参照适用吗？对此，德国法的新发展提供了一种颇具启示意义的立场。

（三）登记错误作为统一的适用前提：德国法的立场

修订后的德国有限责任公司法第16条第3款是关于自无处分权人处取得股权（ErwerbvomNichtberechtigten）的规定：“如果出让人作为股份所有人被记载在商事登记簿所接受的股东名单中，受让人可以经由有效的法律行为从无处分权人处获得股份或股份上的权利。（第1句）如果取得股份时名单上的错误持续少于三年，且该错误不可归责于权利人，则不适用上述规则。（第2句）如果受让人明知或者因重大过失而不知无处分权，或者名单上载有异议，也不能适用善意取得。（第3句）……”9

在修法之前，股份的受让人必须承受股份实际上属于他人而非出让人的风险，10新法转而保护基于商事登记簿中的股东名单而产生的对处分权的信赖。11商事登记簿中的股东名单属于权利外观，其存在错误（Unrichtigkeit）是适用善意取得的基本前提。这里的错误，指的是登记内容与实际法律地位之间的不一致（DispkrepanzzwischenEintragung undwahrerRechtslage），12而与该不一致的形成是否基于某种主观上的过错无关。13虽然股份转让合同和股份转让本身需要公证，但是法律并未规定股份转让生效的时点，而是交由当事人灵活约定，14受让股份者疏于促成将自己的法律地位载入登记名单，就会引发登记之不一致。此外，负有提交股东名单载入商事登记簿的公司经理疏于提交，也可能导致不一致。可见，德国法并不考虑登记错误之成因，而是将登记错误统一作为善意取得的前提。中国法上，前述司法判断（2）也是着眼于登记错误。从保护交易安全及避免评价矛盾的角度，笔者认为在法释[2011]第26条、第28条之外，若存在其他类型的登记错误，不妨亦参照适用善意取得。

然而也有论者指出，股东名单在连接股份转让与善意取得方面并非最佳的选择（an ImperfectLink），15因为股东名单进入商事登记时，对其正确性缺乏严格、客观的事先审查，其不可能像土地登记簿一样保持完全的同步性（einvollständigerGleichlauf），16并不是一个非常可靠的信赖基础。17虽然电子查阅使商事登记簿具有很高的公开性，18法律也将其确定为可供信赖的权利外观，但从立法论看，公示程度与可信赖程度之间并非完全的正相关关系。若没有相应机制把权利外观和实际权属的一致性保持在一定范围内，径直赋予权利外观公信力，就有过分损及财产静态的安全之虞。登记的简化与便捷是商事交易成本与效率的要求，但其可能导致准确率较低进而影响善意取得适用后的实质公平。也正因为如此，修订后的德国有限责任公司法第16条第3款第2句引入了等待期和真实权利人可归责性等因素，作为善意取得适用范围的限制。下文将考察这一思路在中国法下展开的可能性。

二、交易行为特征与股权转让合同的效力

（一）股权交易行为与善意取得

善意取得制度旨在保护交易安全、促进交易效率，故其适用范围应以交易为限。在德国民法上，若无权处分人和第三人的关系欠缺交易行为（Verkehrsgeschäft）特征，则排除善意取得制度的适用。19在商事领域，交易行为特征也是成立权利外观责任的必要条件。20就德国有限责任公司法第16条第3款之适用，交易行为亦被认为是法条未予明言但不言而喻（Selbstverständlichkeit）的构成要件。21

交易行为首先是法律行为，诸如股权法定继承之类非基于法律行为的股权变动，不能适用善意取得。22交易行为特征，还要求双方在法律上和利益上系独立的主体，善意取得不适用于出让人与受让人在人格或经济上具有同一性（Identität）的场合。23在参照适用《物权法》第106条时，亦应将此前提置入股权善意取得的判断中，对此我国司法实践已有所把握。比如，有判决以无权处分人与第三人为父女关系为由，否认第三人成立善意取得；24也有判决认为，由于无权处分人本身又是第三人（公司）的两个股东之一，第三人不能主张成立股权善意取得；25还有判决以出让人与第三人乃同胞兄弟关系作为否定第三人善意取得的一个理由。26此外，还存在公司职员冒名转让股权，受让人取得股权后又转让予另一股东，且受让人和该另一股东系父子的情况，单从交易特征来看，实不应成立善意取得。27在真实权利人无法实质证明第三人非善意的情况下，交易行为特征在保护真实权利人方面显得犹有价值。

（二）股权转让合同的效力与善意取得

德国法在股权变动方面同样遵行区分负担行为和处分行为的思路，28其有限责任公司法第16条第3款第1句强调法律行为必须有效，应指处分行为不存在处分权以外的效力瑕疵原因。在中国法上，由于有限公司股权变动规则有所不同，法律行为效力和善意取得的关系应另外考察。

关于有限公司的股权变动模式，学说上有形式主义和意思主义两种立场。前者认为，可以将股权转让合同和股权转让本身区分为两个不同的行为，债权行为使出让方负有转让股权的义务，股权变动取决于是否有权利变动行为；合同生效后，变更股东名册则股权发生变动，变更工商登记则股权变动效果可以对抗第三人。29后者认为，股权转让合同一旦生效，股权即移转于受让方，此一过程无须公示，但若要对抗第三人则须变更工商登记。30可见，两种观点均承认工商登记的对抗要件地位，但就工商登记之前股权变动的生效时点存在歧见。

从解释论出发，笔者持意思主义立场。在文义上，《公司法》第33条并未明确赋予股东名册记载以生效要件地位；相反，从该条第2款“记载于股东名册的股东”之措辞，似可推断股东身份之取得与否可能并不直接受制于股东名册之记载。体系解释方面，上述推断可由《公司法》第74条获得印证。31法释[2011]3号第24条亦说明股东记入名册既是股东的权利也是公司的义务，未记载的股东并不必然没有股东资格；32第28条则以“受让股东”指称订立股权转让合同但未办理工商登记的受让人，亦未区分股东名册变更记载与否。目的解释方面，由于股东名册的功能应定位于股东和公司之间，33股东名册之记载只是使股权转让效果可以对抗公司，34而不应是股权变动本身的要件。35

股权变动采意思主义模式意味着，若无其他约定，股权转让合同生效股权即变动。善意取得在功能上只是弥补股权出让人处分权方面的缺失，并不豁免合同效力方面的瑕疵对善意取得的影响。具体而言，若合同无效（《合同法》第52条），即使充分具备《物权法》第106条第1款诸要件，亦不成立善意取得。在合同可撤销（《合同法》第54条）时，若不行使撤销权或撤销权消灭（《合同法》第55条），合同有效，不妨碍善意取得之成立。当然，第三人也可以欺诈为由撤销合同，出让人不得以登记外观否定之，因善意取得非为保护出让人所设。如前文所述，在工商登记错误的情况下，《物权法》第106条可以参照适用于法释[2011]3号第26条、第28条之外的股权转让场合。若相关情事构成无权处分，依《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释[2009]5号）第15条及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2012]8号）第3条之意旨，可以推论出无权处分合同有效，股权转让合同不因出让人无处分权而效力待定，也不妨碍善意取得之成立。

三、第三人的善意与合理对价

（一）善意的内涵

在存在股权登记名义的基础上，尚须第三人对其有合理信赖；该信赖之客体，乃工商登记上的股权或股东身份，而非其他。德国法上，其有限责任公司法第16条第3款立法理由还强调事实上不存在的股份（nichtexistenteGeschäftsanteile）无善意取得之问题。36但学说认为在如瑕疵增资（fehlerhafterKapitalerhähung）等场合，应肯认善意取得之适用。37

以善意为基础的信赖，才是合理的信赖。《物权法》第106条之“善意”，在动产场合须结合第108条作体系解释和反面解释，即“不知道且不应当知道”，不应当知道乃不知且无重大过失。38笔者主张在不动产变动和股权变动场合，对善意采同样理解。

自利益衡量言，要求第三人之不知须为无重大过失，是倾向于保护真实权利人的选择；反之，不要求第三人无重大过失，则是倾向保护第三人。可见，在公信力背景下，善意要件的内涵，会使其表达的公信力在强度上有所差异。39过分要求第三人须不知且无过失，势必会影响善意取得之成立进而影响交易效率，有悖商事外观主义之理念。笔者主张应就股权系对外转让抑或对内转让作区别对待。第三人的交易判断以其掌握的交易信息为基础，针对股权实际归属的信息，公司内外的信息获取成本是不同的。若第三人并非股东或公司其他内部成员，其搜寻股权实际归属信息的基本途径主要就是工商登记，除非其与公司及股东存在特别之联系，否则要求其通过其他途径调查股权实际归属，成本较高，交易容易受阻。若第三人是股东或公司其他内部成员，其在工商登记之外另行查知股权实际归属（比如是否存在名义持股的情况）的成本相对较低，尤其是有限公司股东之间往往具有相当之信赖，即应科以更高的注意义务。当然，信赖以知悉为前提，无论是外部第三人还是内部第三人，查阅工商登记是认定其是否善意最基本的判断标准。

于此，存在两种解释选择：其一，外部第三人之善意指不知且无重大过失，未积极查阅工商登记构成重大过失，内部第三人之善意指不知且无一般过失；其二，外部第三人之善意仅指不知，但未积极查阅工商登记者推定为明知，内部第三人之善意指不知且无重大过失。笔者倾向于第一种，盖无重大过失可为一些个案中特别的事实因素提供判断标准，也较为契合文义解释的结论。当然基于保护第三人的需要，认定时应审慎把握。

（二）善意的认定时点与举证责任分配

《物权法》第106条第1款第1项要求第三人“受让时”为善意，结合第3项，应理解为至交付或登记时止的整个过程第三人均应为善意。在股权善意取得方面，亦当如此。

从文义上看，《物权法》第106条第1款第1项之善意似为善意取得的积极要件，由第三人举证自己乃善意。在德国法上，善意只是消极要件，通过免除第三人的举证负担而发挥推定的功能，40真实权利人欲否认善意取得之成立，即应证明第三人明知或因重大过失而不知实际权属。股权善意取得方面，德国有限责任公司法第16条第3款第3句从反面规定“如果受让人明知或者因重大过失而不知无处分权，……也不能适用善意取得”，亦当由股权的真实所有人举证第三人明知或因重大过失而不知出让人不是股东。41

（三）股权转让的合理价格

德国民法上善意取得的成立并不以有偿为必要，但也并非完全不考虑有偿因素。42《物权法》第106条第1款第2项明定善意取得以有偿为前提，且价格必须合理。43从理论上讲，合理价格可以作为判断第三人是否善意的一个因素，以不合理之低价甚至无偿受让者，即使真的不知往往亦难谓无重大过失。于股权善意取得，应审慎把握外部第三人是否构成重大过失，故合理价格要件的独立化对判断股权善意取得有积极意义。

既为保护交易安全所设，笔者认为合理价格应侧重考虑标的的客观价值，44就股权转让价格之合理性，专业的资产评估结论是一个值得参照的标准。在我国司法实践中，有判决认为，股权转让合同简单地以注册资金额为转让价格，而未对股权作实际的评估，不成立善意取得。45合理性判断还应参酌个案的具体情况，如有判决以股权投资的固定回报收益折价款为标准，认定股权转让不构成低价转让。46

在《物权法》颁行前，由于《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第89条等规定的影响，第三人是否实际支付对价在实践中被视为判断善意取得的重要因素。47但是《物权法》第106条第1款第2项仅规定“以合理的价格转让”，似不以价款已实际支付为必要。48笔者认为，在股权转让场合，亦不应要求第三人已实际支付价款。对真实权利人而言，其后续利益回复的实现固然系于无权处分人责任财产之多寡，然即便第三人未实际支付转让价款，真实权利人尚可基于代位权制度获得救济，实在无须为之而提高第三人善意取得之门槛。

四、真实权利人的可归责性

善意取得制度背后的利益衡量，是在真实权利人和善意第三人之间展开的，善意取得其实是为善意第三人的保护架设具有一定层次的门槛。但是，若忽视了真实权利人方面的可归责性问题，则有违私法自治的原则。49传统民法的善意取得规则并非不考虑真实权利人的可归责性因素，德国民法在动产善意取得方面提出“诱发原则”（Veranlassungsprinzip），50用以区分占有委托物和占有脱离物，并在善意取得的适用方面予以区别对待。在日本民法上，真实权利人的可归责性则是在不动产领域通过判例构造“相对化”公信力的重要因素。51我国《物权法》第107条就遗失物的善意取得作不同于第106条的规定，亦凸显价值判断上的差异。

但是，如果在股权转让纠纷中也将真实权利人的可归责性作为可以左右善意取得的关键因素，权利外观的公信力本身是否会遭到消解，价值判断上是否会与商事外观主义的效率追求有所冲突呢？

（一）德国法的立场

关于商法上的可归责性，卡纳里斯教授认为，商事外观责任的成立虽然需要考虑申报义务人的可归责性，但关于可归责性的判断却并不总是以过错为标准，登记错误的发生原因和风险负担观念于之亦有影响。52有学者主张应侧重考察原因力，53更有论者认为商事外观责任的归责理由更多关注的是本人的与因行为（即本人对权利外观的产生具有一定原因），而非本人的过错。54

德国有限责任公司法第16条第3款在第1句规定“如果出让人作为股份所有人被记载在商事登记簿所接受的股东名单中，受让人可以经由有效的法律行为从无处分权人处获得股份或股份上的权利”后，于第2句对善意取得的适用予以限制：“如果取得股份时名单上的错误持续少于三年，且（und）该错误不可归责于权利人，则不适用上述规则。”真实权利人可归责性（Zurechnung）的规范构成可以概括为：（1）其并非善意取得的成立要件，而是阻却善意取得的因素之一；（2）作为抗辩事由，受让人无须就真实权利人可归责举证，真实权利人应就股东名单的错误不可归责于自己承担举证责任；55（3）可归责性因素必须和股东名单错误存在的时间因素相结合，才能阻却善意取得的成立。

立法理由指出，如果真实权利人在取得股份后，疏于注意股东名单的变化及自己法律地位是否被正确记载，权利外观之错误即可归责于他。比如，股东的继承人疏于关注股东名单，他人却被记载为股东，该继承人即属于对权利外观之错误具有可归责性；又比如，在股东不知情的情况下，公司经理提交了一份并未完全展示该股东法律地位的错误的股东名单，则股东不具有可归责性。56但是，法律并未就可归责性提供法定的定义，而是留待法院在具体的个案中来解释。57学说上认为，附有延缓条件的股份转让合同中，若受让人未及时向公证人告知条件成就情事，导致股权变动的结果未被及时载入股东名单，则原来受让股份者对名单上的该项不一致具有可归责性。再比如，连续交易中，股权变动后受让人将股份转卖，但在先交易因形式瑕疵而无效，则转卖人（第一受让人）的权利外观可归责于第一出让人，盖第一出让人参与引起了该无效的股权转让交易。于此，善意取得之成立并不以行为有过错为必要，而更多着眼于划定交易各方的风险范围。58

可以说，可归责性因素和三年期间的引入，是德国有限责任公司法的股权善意取得不同于传统民法上的善意取得的重要方面。其必要性在于，第16条第3款以提交到商事登记簿的股东名单作为善意取得的权利外观，该股东名单的正确性并未经过实质审查，若任凭第三人信赖并基于上面的信息作出交易决策，那么权利被侵害的真实权利人范围会很广。调整该利益保护失衡的最直接的方式，莫过于对股东名单施以一定之审查机制，以确保权利外观的可靠程度。但囿于交易成本和操作负担，59立法者没有采纳这一路径，而是在借鉴民法善意取得规则的同时，引入了可归责性和三年等待期（Wartefrist），并将二者并立作为阻却善意取得成立的条件。这个方案一方面使真实权利人有机会通过证明自己无可归责性而免于承受善意取得的效果，另一方面也注意限制对交易安全的影响。对善意第三人而言，只要名单的错误存在达三年，即便真实权利人可以证明自己无可归责性，善意取得依旧成立；60如果真实权利人无法证明自己无可归责性，不管名单的错误存在时间多长，善意取得都可以成立。61

德国法的规范逻辑可以概括为：不对权利外观作实质审查，虽能节省交易成本，却也有损外观之准确率；一旦赋予权利外观以公信力，则有利益保护失衡之虞，故引入可归责性要素和三年期间；同时，为降低新要素对交易安全之限制，立法者将二者并立并设置为善意取得的阻却事由，而非成立要件。

（二）法释[2011]3号第26条、第28条的立场

就真实权利人的可归责性，法释[2011]3号第26条、第28条的规范立场既有共性，也有差异。共性体现在二者均未明言实际出资人或受让股东的可归责性对善意取得成立的影响，加之《物权法》第106条亦未考虑原权利人的可归责性，在适用上似乎无须考察该因素。但是，基于对法释[2011]3号第25条、第26条的体系解释，第26条调整的是实际出资人和名义股东约定名义持股关系的情况。因此，名义股东具备之权利外观，是由实际出资人共同引发的，依前述德国学说之观点，这里其实蕴含了实际出资人的可归责性；易言之，将善意取得规则参照适用于名义股东转让股权，法律评价上已纳入可归责性因素。相比之下，第28条所调整的一股二卖本身并不一定蕴含受让股东之可归责性。但是，第28条第2款后段规定“受让股东对于未及时办理变更登记也有过错的，可以适当减轻上述董事、高级管理人员或者实际控制人的责任”，说明司法实践部门已经注意到真实权利人的过错是一个需要考量的因素，并将其作为善意取得之后利益回复机制中适用过失相抵规则的基础。

（三）真实权利人可归责性是否应该作为独立的法律构成

那么在中国法上，真实权利人的可归责性是否应该作为独立的法律构成呢？在法律技术层面，虽然《物权法》第106条并未将可归责性作为善意取得的构成要件或阻却事由，但参照适用的法律技术，并不排除在必要时引入其他权衡的因素。关键在于，作为独立的法律构成，其是否具有法政策上的正当性？

笔者认为，将善意取得参照适用于股权转让场合，终系基于保护交易安全、增进交易效率的需要，所以对权利外观持有合理信赖的第三人在价值位阶上应予优先对待，从法政策角度不宜将真实权利人的可归责性作为影响善意取得的独立构成。德国法引入可归责性因素，亦只是和三年等待期联立作为阻却事由，即使欲在中国法上效仿推行，基于法律确定性的要求，也应仰赖立法之跟进与补充，不适宜交由司法作探索性的处理。

但是，即便不作为独立的构成要件，可归责性在司法裁判中的价值，尚须具体分析。在名义股东转让股权场合，如法释[2011]3号第26条所定，名义持股关系本身已蕴含一定可归责因素，不存在是否予以独立考虑的问题。除此以外可参照适用善意取得的场合，比如一股二卖或因在先转让无效或被撤销导致的股权无权处分，原则上不应以真实权利人无可归责性而否定善意取得之成立。但善意取得既有的构成要件中，比如善意认定中的过失程度，如果在个案中较难把握，不妨引入代表真实权利人一端利益的可归责性，综合权衡以断之。在既有的善意取得构成要件外，可能有其他需要纳入考量的因素，包括真实权利人的可归责性、工商登记错误存在的时间甚至股权转让后有限公司经营状态的变化等，进行利益衡量时，真实权利人的可归责性并非毫无作用。“崔海龙案”中，原权利人的股权其实是近乎被“偷”走的，其对权利外观之形成与持续并无可归责之处，但法院最终未采“盗赃不适用善意取得”之理据，或许是考虑到受让人已经行使股东权利，公司经营情况已经发生了重大变化。此外，《物权法》第106条善意取得之成立条件，较德国法要严格，对不将可归责性因素作为独立构成可能造成的利益失衡，也有一定限制作用。

五、股权质权的善意取得

以上讨论均以股权转让为基本模型。鉴于法释[2011]3号第26条第1款、第28条第1款还规定了股权质押可以参照适用善意取得规则，且股权质权之继受具有不同于股权转让的规则构成，以下就股权设质适用善意取得方面的特殊构成，作专门讨论。

（一）有限公司股权设质的规范依据

《公司法》未对股权设质作具体规定，《担保法》第75条第2项、第78条和《物权法》第223条第4项、第226条则明定股权质权乃权利质权之一种。62

《担保法》第78条第3款规定：“以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释[2000]44号）第103条第3款规定：“以非上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。”《公司法》第33条并不以股东名册记载为股权转让的生效要件，股东名册记载更不可能影响股权质权合同的生效，《担保法》第78条第3款的前段与后段会出现效果上的冲突。

2007年《物权法》第226条第2款规定“以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立”，其不仅正确区分了合同效力和质权设立的效力，还明定工商出质登记为质权设立的生效要件。依《物权法》第178条，在《担保法》第78条第3款后段及法释[2000]44号第103条第3款与《物权法》第226条第2款后段之间，应适用后者。故有限公司股权质权，自完成工商出质登记时设立，属于登记生效主义，股权质权表征方式是工商出质登记。63

（二）创设取得、移转取得与善意取得

股权质权之取得，有创设取得（Bestellung）和移转取得（Übertragung）两种方式。股东就其股权为他人设立质权者，他人即属基于创设取得成为质权人。若债权人将附有股权质权的债权让与他人，基于担保物权的从属性，受让债权人亦基于移转取得成为质权人。64此二种质权取得方式，均有引发第三人善意取得股权质权的可能。

善意取得适用于股权质权的创设取得中（第一层次的善意取得，gutglüubiger Ersterwerb），65一般是指在股权工商登记与实际权属不一致时，股权登记名义人以其名下股权为他人设立质权，该他人善意取得质权。法释[2011]3号第28条第1款规定的先卖后质即属于这种情况。此外，若在先的股权转让无效或被撤销，股权受让人以股权为他人设立质权，亦属之。法释[2011]3号第26条下名义股东就股权设质，虽难谓无权处分，亦可参照适用《物权法》第106条第1款，成立质权之善意取得。善意取得适用于股权质权的移转取得中（第二层次的善意取得，gutgläubigerZweiterwerb），66比如出质人和质权人的质权合同被撤销或无效，质权自始消灭，此时质权人将债权让与他人，质权一并转让，债权受让人基于善意取得受让附着于债权上之股权质权。

需要注意的是，该两种善意取得之适用，在信赖基础方面存在差异。在质权创设取得情形，质权人善意取得的正当性源于其对股权工商登记的合理信赖；在质权移转取得场合，若质权合同无效或被撤销后，双方未办理质权撤销登记（《工商行政管理机关股权出质登记办法》第20条），则自质权人处受让债权的第三人可能善意取得质权，其正当性在于对已存在股权质权工商登记的合理信赖。这两种善意取得的公信力基础并不相同，前者倚赖于股权本身的权利外观，后者则立基于股权质权的权利外观。正是基于这一原因，德国法上虽认可股权质权第一层次的善意取得，却不承认第二层次的善意取得，因为与中国法不同，德国法上股权质权的设立与转让并不需要明确的形式，修订后的有限责任公司法也拒绝为股权质权确立一个权利外观，债权受让人只能信赖其以为有处分权的相对人之陈述（derblindeVertrauenaufdieAngabendesvermeintlichBerechtigten），而这不足以作为一个信赖保护的基础。67

可见，股权质权的善意取得要复杂于股权转让场合。法释[2011]3号第26条第1款、第28条第1款仅规定了两种股权创设取得的情形，具体来说，第26条第1款适用于名义股东为他人设立股权质权，第28条第1款适用于股东转让股权但未变更工商登记时又为他人设立股权质权的情况。68至于无权移转股权质权可能涉及的善意取得问题，无论原质权人是否股东，法释[2011]3号均未提及。笔者认为，该当场合应肯定善意取得之参照适用，核心理由是，股权的权利外观可通过善意取得制度获得公信力，股权质权的权利外观在可靠程度上有过之而无不及，亦应赋予公信力，方不至于导致评价上的矛盾。

（三）转让已设质股权与消极信赖保护

《物权法》第226条第2款规定：“基金份额、股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。”此一规定在利益衡量上偏向保护质权人，但出质人未经其同意转让股权者不一定无效。69

若股权质权设立后，质权工商登记被错误涂销，后股东又向第三人转让股权，第三人得否取得无质权负担的股权，即属消极信赖保护的问题。消极信赖保护和积极信赖保护均属权利外观公信力的内涵，后者是指保护第三人对权利外观所彰示权属状况的合理信赖，而前者则旨在保护第三人对权利外观未彰示权利负担的合理信赖。若既有质权被错误涂销而未展现于股权工商登记上，股权受让人亦非应知股权上存在质权负担，则可善意取得无质权负担的股权，质权人只能基于《物权法》第226条第2款要求出质人提前清偿或提存，而不能向股权受让人主张变价权。当然，此一消极信赖保护之成立，尚须以受让股权之归属已经工商登记变更为条件。

注：

1法释[2011]3号第7条第1款关于以无处分权的财产出资的规定也涉及善意取得规则，若出资财产是股权（法释[2011]3号第11条），其亦属股权善意取得之规范。

2明确主张有限公司股权可以善意取得者，可参见赵旭东主编：《公司法学》，高等教育出版社2006年版，第329页；明确持否定观点者，可参见李建伟：《公司法学》，中国人民大学出版社2008年版，第316页。

3参见殷媛：《股权转让中的善意取得——崔海龙、俞成林与无锡市荣耀置业有限公司、燕飞等四人以及孙建源等五人股权转让纠纷上诉案》，载奚晓明主编：《民商事审判指导》（2008年第2辑），人民法院出版社2008年版，第146-157页。

4参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，商务印书馆2003年版，第141页。

5为方便讨论，笔者对具体案情予以简化，案件事实的详细情况可参见前引殷媛一文。

6可见，该一审判决虽形成于《物权法》颁行前，但其理由（4）、（5）、（6）大体对应《物权法》第106条第1款第1、2、3项。7参见“最高人民法院民二庭负责人就《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》答记者问”，http://www.court.gov.cn/spyw/mssp/201104/t20110413_19489.htm，2012年3月18日访问。

8参见《显名股东卖股权，隐名股东不知情》，http://www.xmnn.cn/dzbk/xmwb/20090120/200901/t20090120_

877591.htm，2012年3月15日访问。

9Regierungsentwur f eines Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen,BT-Drucks.16/6140,S.38.

10、11、18BT-Drucks.16/6140,S.38,S.39,S.39.

12Marcel Leeser,Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Geschäf tsantei len nach dem Regierungsentwur f des MoMiG,S.46.

13由第2句“该错误不可归责于权利人”之表述可得推知，即登记错误本身并不蕴含可归责性方面的判断。

14、15、17Christian Al tgen,The Acquisition of GmbH Shares in Good Faith,German Law Journal,Vol.09,No.09,2008,p.1143,p.1148,p.1150.

16BT-Drucks.16/6140,S.39.易言之，土地登记簿较股东名单有更高的权威性。Stephan Rau,Der Erwerb einer GmbH nach In-Kraf t-Treten des MoMiG-Hähere Transparenz des Gesel lschaf terkreises, gutgläubiger Erwerb und vereinfachte Stückelung,Deutsches Steuerrecht（DStR）1897（2006）.

19参见[德]鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》（上），张双根译，法律出版社2004年版，第497页以下。

20参见[德]C.W.卡纳里斯：《德国商法》，杨继译，法律出版社2006年版，第87页、第149页。

21Marcel Leeser,Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Geschäf tsantei len nach demRegierungsentwur f des MoMiG, S.46.Ol iver Vossius,Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Antei len nach MoMiG,Der Bet rieb（DB）2300（2007）.

22、23、28、37、65、66Marcel Leeser,Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Geschäf tsantei len nach dem Regierungsentwur f des MoMiG,S.45,S.46,S.45,S.132,S.132.

24参见河南省漯河市中级人民法院（2010）漯民一终字第43号民事判决书。

25参见“王英林等与北京恒亿盛世葡萄酒有限公司等股权转让纠纷上诉案”北京市高级人民法院（2009）高民终字第516号民事判决书。

26参见“周崇河与潘尚钞股权转让纠纷上诉案”浙江省温州市中级人民法院（2009）浙温商终字第374号民事判决书。

27该案一审法院认为受让人（即另一股东的父亲）善意取得股权。笔者认为，除了缺乏交易特征，该案受让人信赖的并非工商登记，而系冒名签字公司职员的身份，应无善意取得的适用问题。参见《公司职员造假转让他人股权被法院判定有效》，http://news.qq.com/a/20090514/000910.htm，2011年4月25日访问。

29参见赵旭东主编：《公司法学》，高等教育出版社2006年版，第326页；刘俊海：《现代公司法》，法律出版社2008年版，第313-314页。

30参见李建伟：《公司法学》，中国人民大学出版社2008年版，第313页；施天涛：《公司法学》，法律出版社2006年版，第255页。

31参见《公司法》第74条规定。可见，股东名册修改前受让人已经获得“新股东”之身份，股东名册变更与否并不影响受让人取得股权。

32参见范健：《论股东资格的认定的基本理念与原则》，载王保树主编：《实践中的公司法》，社会科学文献出版社2008年版，第29页。

33参见施天涛：《公司法学》，法律出版社2006年版，第233页。

34参见王保树：《有限公司股东的两种不同登记》，《中国工商管理研究》2005年第8期。

35同旨参见周友苏：《新公司法论》，法律出版社2006年版，第301-302页。

36BT-Drucks.16/6140,S.39.

38、64、44、48参见崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2009年版，第97页，第563页，第87页，第87页。

39关于公信力的强度之维，可参见叶金强：《物权法第106条解释论之基础》，《法学研究》2010年第6期。

40参见[德]鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》（上），张双根译，法律出版社2004年版，第489页；[德]C.W.卡纳里斯：《德国商法》，杨继译，法律出版社2006年版，第148页。

41Christian Al tgen,The Acquisition of GmbH Shares in Good Faith,German Law Journal,Vol.09, No.09,2008,p.1152.Marcel Leeser,Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Geschäf tsantei len nach dem Regierungsentwur f des MoMiG,S.46.

42参见顾祝轩：《论不动产物权变动“公信原则”的立法模式——“绝对公信”与“相对公信”之选择》，载孙宪忠主编：《制定科学的民法典——中德民法典立法研讨会文集》，法律出版社2003年版，第352页。

43对善意取得必须有偿的立法论证成，可参见叶金强：《公信力的法律构造》，北京大学出版社2004年版，第94页以下。

45参见“周崇河与潘尚钞股权转让纠纷上诉案”，浙江省温州市中级人民法院（2009）浙温商终字第374号民事判决书。但是必须指出，仅以未对股权作评估即否定善意取得之成立，并不完全符合规范意旨，关键还是在于评估后的股价和注册资金额的差距是否在合理的范围内。

46参见“罗镇城等诉龙小健等股权转让纠纷案”，江西省赣州市中级人民法院（2009）赣中民二初字第8号民事判决书。

47前述“崔海龙案”的一审判决中，第三人实际支付了股权转让价款，也是判断其成立善意取得的一个理由。《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见（试行）》第19条第2项亦认为《物权法》第106条第1款第2项之“以合理的价格转让”是指买卖双方之间存在以合理价格转让房屋的交易行为，且买受人已实际全部或部分支付了房屋价款。

49参见叶金强：《公信力的法律构造》，北京大学出版社2004年版，第121页。

50参见王洪亮：《论登记公信力的相对化》，《比较法研究》2009年第5期。

51具体论述参见顾祝轩：《论不动产物权变动“公信原则”的立法模式——“绝对公信”与“相对公信”之选择》，载孙宪忠主编：《制定科学的民法典——中德民法典立法研讨会文集》，法律出版社2003年版，第357页以下。

52参见[德]C.W.卡纳里斯：《德国商法》，杨继译，法律出版社2006年版，第90-91页、第119页、第147-148页。53参见丁南：《论民商法上的外观主义》，《法商研究》1997年第5期。

54参见叶林、石旭雯：《外观主义的商法意义——从内在体系的视角出发》，载《中国商法年刊》（2007），第38页。55Oliver Vossius,Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Antei len nach MoMiG,Der Bet rieb（DB）2301（2007）; Ul rich Noack,Der Regierungsentwur f des MoMiG-Die Reform des GmbH-Rechts geht in die Endrunde, Der Betrieb（DB）1395,1399（2007）.

56BT-Drucks.16/6140,S.39.

57Christian Al tgen,The Acquisition of GmbH Shares in Good Faith,German Law Journal,Vol.09, No.09,2008,p.1150.

58Cornel ius Götze＆Stefan Bressler,Praxisf ragen der Gesel lschaf ter l iste und des gutgläubigen Erwerbs von Geschäf tsantei len nach demMoMiG,Neue Zeitschri f t für Gesel lschaf tsrecht（NZG）894（2007）.

59Stephan Rau,Der Erwerb einer GmbH nach In-Kraf t-Treten des MoMiG-Höhere Transparenz des Gesel lschaf terkreises,gutgläubiger Erwerb und verein fachte Stückelung,Deutsches Steuerrecht （DStR）1897（2006）.

60Stephan Rau,Der Er werb einer GmbH nach In-Kraf t-Treten des MoMiG-Höhere Transparenz des Gesel lschafterkreises,gutgläubiger Erwerb und vereinfachte Stückelung,Deutsches Steuerrecht （DStR）1897（2006）;Christian Al tgen,The Acquisition of GmbHShares in Good Faith,German Law Journal, Vol.09,No.09,2008,p.1151.

61当然，针对该方案也存在批评意见，比如三年期间限制了对股份迅速的转卖。Christian Al tgen,The Acquisition of GmbHShares in Good Faith,German Law Journal,Vol.09,No.09,2008,p.1151.

62对《担保法》该当规范在概念上使用不当的批评，参见施天涛：《公司法论》，法律出版社2006年版，第271页。63相应判决可参见上海市卢湾区人民法院（2008）卢民二（商）初字第202号民事判决书。

67Marcel Leeser,Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Geschäf tsantei len nach dem Regierungsentwur f des MoMiG,S.133.此外，德国法上质权之移转取得系基于法律规定而非法律行为，依通说不能适用善意取得。

68股权质权创设取得中可能发生善意取得而未为法释[2011]3号所明文规定的，还包括以下情形：甲将股权转让予乙并变更工商登记，乙又以该股权为丙设立股权质权，后甲乙的股权转让合同被撤销，创设质权的行为溯及性地成为无权处分，丙即有善意取得质权的可能。

69个案中，存在受让股权者明知质权存在而受让，法院视其自愿承受质权负担，认可其基于转让合同要求出质人办理股权过户手续的权利。涉案标的虽为股份公司股权，但亦可说明《物权法》第226条第2款的规定并不绝对禁止也无法绝对禁止附有质权的股权继续转让。参见“重庆渝富资产经营管理有限公司诉上海万浦精细设备经销有限公司股权转让纠纷案”，重庆市高级人民法院（2009）渝高法民初字第10号民事判决书。